Corona und Arbeitsrecht: FAQ für Arbeitgeber - Ständig aktuell.

a) Freistellung
Nein. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer auch während einer Pandemie grundsätzlich zu beschäftigen. Eine Freistellung ohne oder gegen den Willen des Arbeitnehmers kann nur dann erfolgen, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Suspendierung des Arbeitnehmers dessen Interesse an einer vertragsgemäßen Beschäftigung überwiegt. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Arbeitgeber Grund für die Annahme hat, dass von dem Arbeitnehmer eine Gefahr für die Gesundheit von anderen Arbeitnehmern oder Kunden ausgeht.

b) Entgeltfortzahlung
Stellt der Arbeitgeber in diesem Fall den Arbeitnehmer entgegen dessen Willen von der Erbringung seiner Arbeitspflicht frei, ohne dass hierfür ein berechtigtes Interesse besteht, bleibt der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers in vollem Umfang bestehen.

Seit dem 10.4.2020 weist das Robert Koch-Institut keine internationalen Risikogebiete oder besonders betroffenen Gebiete in Deutschland mehr aus. COVID-19 ist inzwischen weltweit verbreitet. In einer erheblichen Anzahl von Staaten gibt es Ausbrüche mit zum Teil großen Fallzahlen; von anderen Staaten sind die genauen Fallzahlen nicht bekannt. Ein Übertragungsrisiko besteht daher sowohl in Deutschland als in einer unübersehbaren Anzahl von Regionen weltweit. Das Auswärtige Amt hat inzwischen auch eine weltweite Reisewarnung ausgesprochen. Aus epidemiologischer Sicht wird die Ausweisung von Risikogebieten daher ausgesetzt. 

Laut Bundeskabinettsbeschluss wird die weltweite Reisewarnung ab dem 15. Juni 2020 wieder aufgehoben. Die Aufhebung gilt für alle EU-Staaten sowie für Großbritannien, die Schweiz, Norwegen, Island und Liechtenstein. Für diese Länder wird die Reisewarnung durch Reisehinweise ersetzt. Diese werden für alle betroffenen Staaten bei Bedarf jeweils tagesaktuell überarbeitet.

a)      Freistellung

Hat sich der Arbeitnehmer in einem Land aufgehalten, für das das Auswärtige Amt eine Reisewarnung ausgesprochen hat, wird das Suspendierungsinteresse des Arbeitgebers nicht überwiegen; etwas anders kann bei akut respiratorischen Symptomen gelten. Regelmäßig wird deshalb auch die Anordnung von Home-Office aus Gründen des Infektionsschutzes nicht in Betracht kommen.

b) Entgeltfortzahlung  

Hat sich der Arbeitnehmer aufgrund einer Dienstreise in einem Land aufgehalten, für das eine Reisewarnung des Auswärtigen Amts besteht, bleibt die Vergütungspflicht des Arbeit­gebers bestehen. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen einer vermeintlichen konkreten Infekti­onsgefahr einseitig frei, ist dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung unmöglich und er wird von seiner Leistungspflicht befreit. Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers bleibt hin­gegen bestehen, da die Ursache der Unmöglichkeit aus dessen Sphäre stammt und er sie somit zu vertreten hat.

Aufgrund der behördlich verordneten 14-tägigen Quarantäne hat der Arbeitgeber jedoch gegenüber dem Regierungspräsidium Darmstadt einen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG.

a) Freistellung
Ja, wie zuvor. Auch in diesem Fall überwiegt das Suspendierungsinteresse des Arbeitgebers das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. Insbesondere bei dem direkten Kontakt zu einer infizierten Person besteht eine konkrete Infektionsgefahr.

b) Entgeltfortzahlung
Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers bleibt bestehen. Auch in diesem Fall stellt der Arbeitnehmer eine konkrete Infektionsgefahr dar und dem Arbeitnehmer wird durch die Freistellung des Arbeitgebers die Erbringung seiner Arbeitsleistung unmöglich. Hat jedoch weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer den Grund für die Unmöglichkeit zu vertreten, bleibt der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers bestehen, wenn die Ursache des Arbeitsausfalls im Risikobereich des Arbeitgebers liegt. Das allgemeine Betriebsrisiko liegt im Falle einer Naturkatastrophe (Erdbeben, Überschwemmung, etc.) sowie bei einem behördlichen Beschäftigungsverbot wegen einer konkreten Infektionsgefahr grundsätzlich beim Arbeitgeber. Gleiches gilt bei einem Arbeitsausfall infolge einer Pandemie.

a) Freistellung
Ja. Zeigt der Arbeitnehmer konkrete Symptome, ist der Arbeitgeber verpflichtet den Arbeitnehmer unverzüglich nach Hause zu schicken. Das Robert-Koch-Institut empfiehlt derzeit, dass Personen, die Anzeichen einer Ansteckung aufweisen, sich nicht unmittelbar in ein Krankenhaus begeben oder einen Arzt aufsuchen. Vielmehr sollen die Betroffenen zunächst nach Hause gehen und von dort telefonisch Kontakt mit einem Arzt oder der Gesundheitsbehörde aufnehmen und deren weiteren Anweisungen Folge leisten.

b) Entgeltfortzahlung
Zeigt der Arbeitnehmer Symptome einer Corona-Erkrankung liegt im Regelfall eine Arbeitsunfähigkeit vor. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz zur Entgeltfortzahlung verpflichtet.

c) Keine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers infolge der Corona-Erkrankung
Eine Corona-Infizierung muss jedoch nicht zwangsläufig zu einer Arbeitsunfähigkeit führen. Bei einem sehr milden Krankheitsverlauf ist es denkbar, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung an, befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug. Der Arbeitgeber ist zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet.

Ohne den konkreten Verdacht ist der Arbeitgeber nicht berechtigt eine ärztliche Untersuchung des Mitarbeiters zu verlangen. Nimmt er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht an, befindet er sich gem. § 615 BGB im Annahmeverzug. Er ist zur Entgeltfortzahlung verpflichtet.
Lediglich wenn der Arbeitnehmer konkrete Symptome des Corona-Virus aufweist, kann eine verdachtsabhängige Untersuchung angeordnet werden. Im Falle des Corona-Virus empfiehlt sich jedoch den Leitlinien des Robert-Koch-Institutes im Umgang mit Verdachtsfällen des Corona-Virus Folge zu leisten.

Gem. § 6 Abs. 1 S. 5 ArbMedVV darf eine betriebsärztliche Untersuchung jedoch nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers erfolgen. Der Arbeitnehmer kann daher die Untersuchung durch den Betriebsarzt verweigern. Weist der Arbeitnehmer jedoch Symptome einer Corona-Infizierung auf, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freizustellen. Für die Frage der Entgeltfortzahlung in diesem Fall, siehe Frage 4.

Bei Ein- und Rückreisende nach Hessen aus Gebieten, in denen ein erhöhtes Risiko für Infektionen mit dem Coronavirus besteht (sog. Risikogebiet), sieht die Verordnung der Landesregierung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13.03.2020 (Stand: 19.09.2020) eine grundsätzliche Pflicht vor, sich eigeninitiativ für 14 Tage in Quarantäne zu begeben und unverzüglich Kontakt mit dem Gesundheitsbehörden aufzunehmen. Die Quarantänepflicht besteht nicht, wenn ein in der Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus geregelter Ausnahmetatbestand (siehe § 2 der hessischen Corona-VO Stand 19.09.2020) greift.

Momentan greift noch der Ausnahmetatbestand aus § 2 Abs. 3 der hessischen Corona-VO, wonach eine Quarantänepflicht nicht besteht, wenn die Person, die aus einem Risikogebiet zurückreist, über ein ärztliches Zeugnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten vom 6. August 2020 (BAnz. AT 07.08.2020 V1) verfügt und dieses dem zuständigen Gesundheitsamt auf Verlangen unverzüglich vorlegt. Diese Ausnahme von der Quarantänepflicht bei Vorlage eines negativen Corona - Tests soll zukünftig nicht mehr gelten. Es soll eine mindestens fünftätige Pflichtquarantäne gelten. Hierfür existiert derzeit noch keine rechtliche Grundlage (Stand: 29.09.2020).

Hinweis:

Als Ausfluss der Konferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 14.10.2020 soll bis zum 08.11.2020 die jeweiligen Corona-VO der Länder in Sachen Quarantäneregelungen überarbeitet werden. In dem Entwurf der Muster-Quarantäne-VO wird nunmehr eine 10-tägige Quarantäne vorgesehen. Erst nach fünftägiger Pflichtquarantäne soll es möglich sein, mittels eines negativen Testergebnisses die Absonderungszeit zu verkürzen. Die Ausgestaltung durch die hessische Landesregierung bleibt abzuwarten.

a)            Vergütungspflicht entfällt:

Erfüllt der Arbeitnehmer keinen Ausnahmetatbestand (siehe z.B. § 2 der hessischen Corona-VO), gilt die Pflicht zur 14-tägigen Quarantäne. In dieser Fallkonstellation ist der Arbeitnehmer aufgrund der landesrechtlichen Quarantänevorgaben rechtlich daran gehindert, seine Arbeitsleistung im Betrieb zu erbringen. Besteht keine Möglichkeit, die Tätigkeit von zu Hause aus zu leisten, scheidet ein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers aus. Die Gegenleistungspflicht des Arbeitgebers entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB. Es gilt der Grundsatz „ohne Arbeit kein Entgelt“.

b)            Wiederherstellung des Vergütungsanspruchs, § 616 BGB:

Nach überwiegender Auffassung findet diese Norm weder in tarifgebundenen (Manteltarifvertrag M+E) noch in nicht tarifgebundenen Unternehmen Anwendung. Die Zeit der Quarantäne ist keine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeitspanne. Der Zeitraum von 14 Tagen ist nicht mehr unerheblich.

c)            Wiederherstellung des Vergütungsanspruchs, § 3 Abs. 1 EFZG:

Im Falle einer Erkrankung am Coronavirus entsteht die Entgeltfortzahlungspflicht nach § 3 Abs. 1 EFZG nur, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig wird, ohne dass ihn ein Verschulden für diese Arbeitsunfähigkeit trifft. Die Hürden, die in rechtlicher Hinsicht von der Rechtsprechung für ein überwiegendes Verschulden des Arbeitnehmers aufgestellt wurden, sind allerdings sehr hoch. Es muss sich hierbei um ein grobes Verschulden des Arbeitnehmers gegen eigene Interessen handeln. Ein solches Verschulden kann jedenfalls dann vorliegen, wenn sich der Beschäftigte in ein vom Robert-Koch-Institut zum Zeitpunkt der Einreise bereits als Risikogebiet ausgewiesenes Urlaubsziel bewusst begibt. Abschließend lässt sich diese Frage derzeit jedoch nicht beantworten.

d)            Entschädigungsanspruch, § 56 Abs. 1 IfSG:

Reiserückkehrer aus Risikogebieten, die einen Verdienstausfall erleiden, weil der Arbeitgeber nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist, haben einen Entschädigungsanspruch gegen den Staat gemäß § 56 Abs. 1 IfSG.

Für das Entstehen des Entschädigungsanspruches muss neben dem erlittenen Verdienstausfall ein Tätigkeitsverbot oder eine Quarantäne vom Gesundheitsamt oder einer anderen zuständigen Stelle angeordnet worden sein. Im Bundesland Hessen haben zumindest auch solche Personen einen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG, bei denen aufgrund der (ersten) Verordnung der Landesregierung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13.03.2020 (GVBl. S. 150) in der jeweils geltenden Fassung ein Tätigkeitsverbot oder eine Quarantäne allgemein angeordnet worden ist. Demnach reicht die in der Verordnung der Landesregierung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13.03.2020 (Stand: 19.09.2020) geregelte Quarantäneanordnung. Es bedarf keines zusätzlichen Quarantänebescheids einer zuständigen Behörde.

Dies müsste für jedes Bundesland und jede Landes-VO separat überprüft werden.

Auch wenn der Entschädigungsanspruch gegen den Staat besteht, muss Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG längstens für sechs Woche die Entschädigung für die zuständige Behörde an den Arbeitnehmer auszahlen. Der Arbeitgeber fungiert daher als Zahlstelle für die jeweilige Behörde. Die Entschädigungsansprüche werden gemäß § 56 Abs. 6 IfSG in dem Zeitpunkt fällig und damit auszahlungspflichtig, in dem normalerweise die Vergütung fällig geworden wäre.

e)            Bewusste vermeidbare Reise in Risikogebiet

Vor der geplanten Gesetzesänderung entstand der Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 1 IfSG und damit die Vorleistungspflicht des Arbeitgebers auch noch bei bewussten vermeidbaren Reisen in Risikogebiete.

Im Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 27.08.2020 hieß es, dass eine kurzfristige Rechtsänderung angestrebt werde, wonach bundeseinheitlich keine Entschädigung für den Verdienstausfall gewährt werden soll, wenn die Quarantäne aufgrund einer vermeidbaren Reise in ein bei Reiseantritt ausgewiesenen Risikogeiet erforderlich wird.

Die angekündigte Gesetzesänderung steht zum jetzigen Zeitpunkt (Stand: 19.10.2020) noch aus. Im vorliegenden Referentenentwurf wird klargestellt, dass aus Gründen der Transparenz und des Vertrauensschutzes von einer vermeidbaren Reise auszugehen ist, wenn diese mindestens 48 Stunden nach der Veröffentlichung auf der Internetseite des Robert-Koch-Instituts angetreten wurde. Eine Ausnahme von diesem Entschädigungsausschluss soll nur gelten, wenn aus Sicht eines verständigen Dritten zwingenden und unaufschiebbaren Grundes für eine entsprechende Reise am Abreisetag vorlagen (z.B. Geburt des eigenen Kindes, Ableben eines nahen Angehörigen). Ausdrücklich nicht dazu zählen private oder dienstliche Feierlichkeiten, Urlaubsreisen oder verschiebbare Dienstreisen.

Das Regierungspräsidium Darmstadt vertritt die Rechtsauffassung, dass bei mutwilligem bzw. bewusstem Herbeiführen der Quarantäne durch einen Auslandsaufenthalt ohne triftigen Grund, insbesondere Urlaub, kein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG bestehe, da diese Regelung eine Billigkeitsentschädigung darstelle (Hinweise zur Zahlung von Verdienstausfallentschädigung nach den §§ 56 ff. IfSG, Stand: 09.09.2020).

f)            Antrag auf Erstattung

Gemäß § 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG bekommt der Arbeitgeber die an den Arbeitnehmer geleisteten Entschädigungszahlungen auf Antrag erstattet. Hierfür muss der Arbeitgeber den Antrag gemäß § 56 Abs. 11 innerhalb einer Frist von 12 Monaten nach dem Ende der Quarantäne stellen.

Alle notwendigen Informationen zum Ablauf der Antragstellung finden Sie auf der Internetseite https://ifsg-online.de/antrag-taetigkeitsverbot.html. Dort kann die zuständige Behörde für die Erstattung ermittelt sowie der notwendige Antrag online eingereicht werden.

a)    Freistellung:

Ungeachtet der Frage, ob und wie sich der Arbeitgeber das Vorliegen eines Ausnahmegrundes (z.B. negativer Corona-Test) nachweisen lassen kann, muss der Arbeitgeber in diesen Fällen abwägen, ob er den Arbeitnehmer aufgrund eines möglichen Ansteckungsverdachts aus Fürsorgegründen gegenüber der übrigen Belegschaft freistellt.

b)    Vergütungspflicht:

Eine gesicherte Rechtslage existiert zu dieser Fragestellung noch nicht!

Erfolgt die Freistellung einseitig und bietet der Arbeitnehmer seine Leistung unter Berufung auf einen Ausnahmetatbestand an, ist derzeit ungeklärt, ob die Freistellung unbezahlt erfolgen kann. Der Arbeitgeber könnte sich darauf berufen, dass die Vergütungspflicht auch hier entfällt, weil der Arbeitnehmer in Kenntnis des im Risikogebiet bestehenden hohen Infektionsrisikos sich der Gefahr einer Ansteckung im besonderen Maße ausgesetzt hat und nach der Einreise ein erhöhtes Infektionsrisiko auch für die übrige Belegschaft darstellt. Deswegen Ist die Entgegennahme der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber unzumutbar, bei fehlenden alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten, entfällt somit die Pflicht zur Entgeltleistung. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Ansteckungsgefahr am Ort des Betriebs deutlich niedriger ist als in dem Risikogebiet und sich der Arbeitnehmer mit seiner Reise damit nicht mehr einem allgemeinen Lebensrisiko, sondern einer erhöhten Gefahr aussetzt. Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten – z. B. mobiles Arbeiten von Zuhause – sollten aber stets vorrangig geprüft werden.

a) Leistungsverweigerungsrecht
Nein. Während einer Pandemie bleibt die Arbeitspflicht der Beschätigten grundsätzlich bestehen. Sie haben ihre Arbeit anzutreten. Die Angst vor einer Ansteckung berechtigt die Beschäftigten nicht, ihre Arbeitsleistung gem. § 273 Abs. 1 BGB zurückzuhalten.

b) Entgeltfortzahlung
Bleiben die Beschäftigten dennoch ihrem Arbeitsplatz fern, besteht kein Vergütungsanspruch. Es gilt der Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn.“ Die Geschäftsführung ist grundsätzlich nur dann zur Entgeltzahlung verpflichtet, wenn die Beschäftigten ihre Arbeitsleistung erbracht haben. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Beschäftigten ein Leistungsverweigerungsrecht haben oder die Geschäftsführung aufgrund einer gesetzlichen, tariflichen, betriebsverfassungsrechtlichen oder arbeitsvertraglichen Regelung zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist.

c) Pflichtverletzung
Daneben stellt das Verhalten der Beschäftigten eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar. Bleiben die Beschäftigten ohne ein bestehendes Leistungsverweigerungsrecht ihrem Arbeitsplatz fern, fehlten sie unentschuldigt. Das Verhalten der Beschäftigten kann daher abgemahnt werden. Das wiederholte oder beharrliche Fernbleiben vom Arbeitsplatz kann, nach entsprechender Abmahnung, eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

a) Leistungsverweigerungsrecht
Nein, den Beschäftigten steht kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Die Geschäftsführung hat im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht jedoch Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen. Hierbei hat sie ihre organisatorischen und tatsächlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um die Beschäftigten vor einer Ansteckung zu bewahren. Hierzu zählt beispielsweise die Anschaffung von ausreichend Hygieneartikeln wie Seife und Desinfektionsspray, der Aushang von Merkblättern über fachgerechtes Hygieneverhalten, die Vermeidung von Meetings bis hin zu einer Kantinenschließung. Welche Maßnahmen im konkreten Fall erforderlich und zumutbar sind, sind im Einzelfall zu überprüfen.
Lediglich wenn die Geschäftsführung dieser Verpflichtung nicht im ausreichenden Maß nachkommt und konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesundheit oder das Leben der Beschäftigten gefährdet ist, können die Beschäftigten ihre Arbeitsleistung verweigern. Eine Leistungsverweigerung kommt beispielsweise dann in Betracht, wenn die Geschäftsführung es unterlässt, Beschäftigte mit Symptomen von seiner Arbeitsleistung freizustellen und hierdurch die Gefahr einer Ansteckung schafft.

b) Entgeltfortzahlung
Die Beschäftigten können Ihre Arbeitsleistung nur unter zu Recht verweigern, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen.
1. Die Geschäftsführung hat keine ausreichenden Schutzmaßnahmen ergriffen
2. Es bestehen konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung der Gesundheit oder des Lebens des Arbeitnehmers.
Nur dann bleibt der Vergütungsanspruch bestehen. Bleibt der Arbeitnehmer hingegen seinem Arbeitsplatz fern, besteht kein Vergütungsanspruch.

c) Pflichtverletzung
Besteht kein Leistungsverweigerungsrecht, kann das Verhalten des Arbeitnehmers abgemahnt werden und unter Umständen eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, siehe Frage B 1c.

a) Leistungsverweigerungsrecht
Nein. Auch hier kann die Leistung nur verweigert werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesundheit oder das Leben des Arbeitnehmers gefährdet ist und der Arbeitgeber nicht ausreichende Schutzmaßnahmen ergriffen hat.

b) Entgeltfortzahlung
Bleibt der Arbeitnehmer dennoch seinem Arbeitsplatz fern, besteht kein Vergütungsanspruch. Daneben können auch in diesem Fall arbeitsrechtliche Konsequenzen ergriffen werden, siehe Frage B 1c.

a) Leistungsverweigerungsrecht
Auch hier besteht mangels konkreter Gefahren grds. kein Leistungsverweigerungsrecht.
In einem solchen Fall wird der Arbeitgeber jedoch regelmäßig auf behördliche Maßnahmen angewiesen sein. Nach derzeitigem Stand werden Personen, die unmittelbaren Kontakt zu einer infizierten Person hatten, von den Behörden unter häusliche Quarantäne gestellt oder es wird ein berufliches Tätigkeitsverbot angeordnet. In diesem Fall besteht ein Leistungshindernis für den Arbeitnehmer.
Siehe hierzu den Fragenkomplex C.

b) Entgeltfortzahlung
Bleibt der Arbeitnehmer – ohne konkrete Gefahr – dennoch seinem Arbeitsplatz fern, besteht kein Vergütungsanspruch, siehe Frage 6.

c) Mitteilungspflicht
Die Arbeitnehmer sind verpflichtet jeden direkten Kontakt mit einer infizierten Person gegenüber dem Arbeitgeber sowie dem Gesundheitsamt anzuzeigen. Die Gesundheitsbehörde wird in diesem Fall behördliche Maßnahmen prüfen und ggf. eine häusliche Quarantäne aussprechen.

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer verpflichtet, die arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistungen, wozu auch Dienstreisen und dienstliche Veranstaltungen zählen, zu erbringen. Allerdings kann ein Leistungsverweigerungsrecht bestehen, wenn dem Arbeitnehmer die Erbringung seiner Arbeitsleistung unzumutbar ist (§ 275 Abs. 3 BGB). Eine Unzumutbarkeit ist z. B. dann gegeben, wenn die Arbeit für den Betroffenen eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaften objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für Leib oder Gesundheit darstellt. Dies ist im Einzelfall zu entscheiden. Die bloße Befürchtung, man könne sich mit dem Corona-Virus infizieren, dürfte ohne weitere objektiv begründete Anhaltspunkte nicht ausreichen, um die Teilnahme an einer Dienstreise oder sonstigen dienstlichen Veranstaltungen zu verweigern.

a)      Leistungsverweigerung

Ja, für Länder, die vom Auswärtigen Amt mit einer Reisewarnung versehen wurden, besteht ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers. Die Wei­sung des Arbeitgebers in ein solches Land zu reisen, für zu das eine Reisewarnung besteht, ist unbillig.

b)      Entgeltfortzahlung

In einem solchen Fall behält der Arbeitnehmer seinen Entgeltanspruch. Weist der Arbeitge­ber dem Arbeitnehmer keine andere Arbeitsleistung zu, befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug und schuldet die vereinbarte Vergütung.

a)      Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung

Für Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung ist der konkrete Einzelfall zu überprüfen. Grundsätzlich besteht eine Leistungspflicht. Wird die KITA oder die Schule geschlossen, könnte jedoch der Arbeitnehmer gem. § 616 BGB einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung haben. Voraussetzung ist jedoch, dass ein persönliches Leistungshindernis des Arbeitnehmers vorliegt.

Nach richtiger Auffassung stellt eine Pandemie ein rein objektives Leistungshindernis ab dem ersten Tag der fehlenden Betreuungsmöglichkeit dar. Damit scheidet die Anwen­dung des § 616 BGB aus. Es bleibt bei dem allgemeinen Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn". Denn durch die flächendeckende Schließung von Schulen und Kitas im Fall einer Pandemie sind alle Arbeitnehmer gleichermaßen (= objektiv) betroffen. Ein subjektives Leistungshin­dernis scheidet folglich aus.

Danach müssen sich im Ergebnis vorrangig die Arbeitnehmer um die Betreuung der Kinder kümmern. Zur Abmilderung etwaiger Härten kann der Arbeitgeber Ihnen Urlaub oder den Abbau von Arbeitszeitkonten oder - soweit möglich - mobiles Arbeiten anbieten.

Zur Frage des Versicherungsschutzes bei der Kinderbetreuung in den Unternehmen exis­tiert ein eigner Beitrag im Serviceportal.

b)      Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung

Für Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung sind die Anwendungsfälle des § 616 BGB nach Auffassung des Arbeitgeberverbandes der hessischen Metall- und Elektroindustrie ab­schließend in § 11 MTV geregelt. Ein Freistellungs- und Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers besteht nur in den dort genannten Fällen.

Dem Fall der unmittelbaren Tarifbindung steht die Bezugnahme im Einzelarbeitsvertrag gleich.

Die KITA- oder Schulschließung ist von § 11 MTV nicht erfasst, so dass kein Freistellungs­anspruch besteht. Der Arbeitnehmer hat gem. § 11 Ziff. 2 b) MTV lediglich dann einen Frei­stellungsanspruch, wenn das Fernbleiben von der Arbeit für die Beaufsichtigung, Betreuung oder die Pflege seines erkrankten Kindes erforderlich ist. Eine Freistellung kommt demnach nur in Betracht, wenn das Kind des Arbeitnehmers an dem Corona-Virus erkrankt ist und die Erforderlichkeit der Betreuung durch ärztliches Attest nachgewiesen wurde.

Gleiches gilt für die Entgeltfortzahlungspflicht. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht bei einer KITA- oder Schulschließung nicht. Der Arbeitnehmer trägt in diesem Fall das Lohnrisiko.

Bei der Erkrankung des Kindes gilt § 45 SGB V. Hier plant die Bundesregierung eine Erhöhung der zur Verfügung stehenden Tage zur Kinderbetreuung, bei Elternpaaren wird eine Erhöhung um fünf Tage, bei Alleinerziehenden um zehn Tage angestrebt. Das Gesetzgebungsverfahren bleibt abzuwarten.

c)      Neuregelung des § 56 Infektionsschutzgesetz (IfSG)

Die Neuregelung des § 56 IfSG ist mit Wirkung zum 30.03.2020 in Kraft getreten und soll zum 01.01.2021 wieder aufgehoben werden. Nach § 56 Abs. 1a IfSG wird eine Entschädigung in Höhe von 67 v.H. des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Verdienstausfall gewährt. Pro vollem Monat höchstens ein Betrag von 2.016 €.

Der Bundestag hat am 28.05.2020 der Änderung der Bezugsdauer auf zehn Wochen pro Elternteil (bei Alleinerziehenden 20 Wochen) zugestimmt. Aufgrund der zwischenzeitlich teilweise Öffnung von KiTa´s und Schulen, soll auch eine tageweise Inanspruchnahme möglich sein, die Zahldauer der Entschädigung verlängert sich entsprechend weiter. Eine Verteilung auf einzelne Stunden ist nicht möglich (Bspl.: Betreuung durch ein Elternteil vormittags, durch das andere nachmittags – jeder Elternteil verbraucht einen Tag). Ferner wurde die Regelung dahingehend erweitert, dass diese auch einschlägig ist, wenn Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen betroffen sind. Diese Regelung tritt rückwirkend zum 30.03.2020 in Kraft treten. Der Bundesrat hat dieser Änderung zugestimmt; am 30.06.2020 wurde diese Neuregelung im Bundesgesetzblatt verkündet.

Anspruchsberechtigt sind die Sorgeberechtigten nach § 1631 BGB oder die Pflegeeltern von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Ein Anspruch besteht nur dann, wenn die Betreuungseinrichtung (z.B. Schule oder KiTa) aufgrund einer behördlichen Maßnahme zur Verhinderung der Ausbreitung einer Infektion oder übertragbaren Erkrankung geschlossen (nicht Fall der Schulferien!) oder deren Betreten untersagt wurde. Durch die Erweiterung auf Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen sind auch erwerbstätig Betreuende von hilfebedürftigen Menschen mit Behinderung anspruchsberechtigt.

Bevor dieser Anspruch geltend gemacht werden kann, ist zu prüfen, ob anderweitige zumutbaren Betreuungsmöglichkeiten für das Kind in Frage kommen. Hier ist auf die Notbetreuung in der KiTa/Schule oder den anderen Elternteil zurückzugreifen. Auch können hierzu andere bereite Familienmitglieder/Verwandte zählen. Personen einer Risikogruppe (hier: Großeltern!) stellen keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit dar.

Ein Verdienstausfall beim Anspruchsteller muss vorhanden sein. Wird das Entgelt aufgrund anderer Rechtsgrundlagen fortgezahlt, scheidet der Rückgriff auf § 56 Abs. 1a IfSG aus. Wie oben unter lit. a) und b) dargestellt, scheidet der Rückgriff auf § 616 BGB aus. Auch soll vorrangig die Nutzung von Zeitguthaben und Urlaub (zumindest aus dem Vorjahr und bereits verplanter Urlaub in diesem Zeitraum) erfolgen.

Der Arbeitgeber ist „Zahlstelle“ für diesen Anspruch. Die Vorleistungspflicht des Arbeitgebers wurde nicht geändert und besteht daher weiterhin nur für sechs Wochen, so dass die Auszahlungsverpflichtung im Anschluss auf die Behörde übergeht.

Auf Antrag kann die Auszahlungssumme bei der zuständigen Behörde (Hessen: Regierungspräsidium Darmstadt) erstattet werden. Eine Vorschusszahlung ist möglich. Dieser Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von zwölf Monaten zu stellen, § 56 Abs. 11 i.V.m. Abs. 5 IfSG.

d)      Neues Online-Verfahren für Entschädigung bei Verdienstausfällen

Seit dem 27.04.2020 können Arbeitgeber die Erstattung von Entschädigungen für Verdienstausfälle (§ 56 Abs. 1, Abs. 1 a IfSG) einfach und bequem mittels Online-Antrag bei der zuständigen Behörde geltend machen. Über www.ifsg-online.de können diese Anträge gestellt und die notwendigen Unterlagen hochgeladen werden. Die dort gestellten Anträge werden direkt an die jeweils zuständige Behörde des Bundeslandes weitergeleitet. Für Hessen ist das Regierungspräsidium Darmstadt zuständig. Die Zuständigkeit der örtlichen Gesundheitsämter ist damit hinfällig.

Auch im Fall der Tarifbindung oder der Bezugnahme des Tarifes im Arbeitsvertrag müssen sich im Ergebnis vorrangig die Arbeitnehmer um die Betreuung der Kinder kümmern. Zur Abmilderung etwaiger Härten kann auch in diesen Fällen der Arbeitgeber Ihnen Urlaub oder den Abbau von Arbeitszeitkonten oder - soweit möglich - mobiles Arbeiten anbieten.

c)      Neuregelung des § 56 Infektionsschutzgesetz (IfSG)

Die Neuregelung des § 56 IfSG ist mit Wirkung zum 30.03.2020 in Kraft getreten und soll zum 01.01.2021 wieder aufgehoben werden. Nach § 56 Abs. 1a IfSG wird eine Entschädigung in Höhe von 67 v.H. des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Verdienstausfall gewährt. Pro vollem Monat höchstens ein Betrag von 2.016 €.

Der Bundestag hat am 28.05.2020 der Änderung der Bezugsdauer auf zehn Wochen pro Elternteil (bei Alleinerziehenden 20 Wochen) zugestimmt. Aufgrund der zwischenzeitlich teilweise Öffnung von KiTa´s und Schulen, soll auch eine tageweise Inanspruchnahme möglich sein, die Zahldauer der Entschädigung verlängert sich entsprechend weiter. Ferner wurde die Regelung dahingehend erweitert, dass diese auch einschlägig ist, wenn Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen betroffen sind. Diese Regelung soll rückwirkend zum 30.03.2020 in Kraft treten. Der Bundesrat soll voraussichtlich am 05.06.2020 über diese Änderung abstimmen.

Anspruchsberechtigt sind die Sorgeberechtigten nach § 1631 BGB oder die Pflegeeltern von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Ein Anspruch besteht nur dann, wenn die Betreuungseinrichtung (z.B. Schule oder KiTa) aufgrund einer behördlichen Maßnahme zur Verhinderung der Ausbreitung einer Infektion oder übertragbaren Erkrankung geschlossen (nicht Fall der Schulferien!) oder deren Betreten untersagt wurde. Durch die Erweiterung auf Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen sind auch erwerbstätig Betreuende von hilfebedürftigen Menschen mit Behinderung anspruchsberechtigt.

Bevor dieser Anspruch geltend gemacht werden kann, ist zu prüfen, ob anderweitige zumutbaren Betreuungsmöglichkeiten für das Kind in Frage kommen. Hier ist auf die Notbetreuung in der KiTa/Schule oder den anderen Elternteil zurückzugreifen. Auch können hierzu andere bereite Familienmitglieder/Verwandte zählen. Personen einer Risikogruppe (hier: Großeltern!) stellen keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit dar.

Ein Verdienstausfall beim Anspruchsteller muss vorhanden sein. Wird das Entgelt aufgrund anderer Rechtsgrundlagen fortgezahlt, scheidet der Rückgriff auf § 56 Abs. 1a IfSG aus. Wie oben unter lit. a) und b) dargestellt, scheidet der Rückgriff auf § 616 BGB aus. Auch soll vorrangig die Nutzung von Zeitguthaben und Urlaub (zumindest aus dem Vorjahr und bereits verplanter Urlaub in diesem Zeitraum) erfolgen.

Der Arbeitgeber ist „Zahlstelle“ für diesen Anspruch. Auf Antrag kann die Auszahlungssumme bei der zuständigen Behörde (Hessen: Regierungspräsidium Darmstadt) erstattet werden. Eine Vorschusszahlung ist möglich. Dieser Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von zwölf Monaten zu stellen, § 56 Abs. 11 i.V.m. Abs. 5 IfSG.

Unter Juristen ist weiterhin umstritten, ob die Regelung (auch mit Verlängerung) noch materiell-rechtlich Anwendung findet. Nach Ansicht von Gesamtmetall kann es nach den strengen Voraussetzungen des § 56 a IfSG keine in der Praxis denkbaren möglichen Anwendungsfälle über den 8. Juni 2020 geben. Die Gefahr, dass Unternehmen auf den vorfinanzierten Kosten sitzen bleiben, sei zu hoch.

d)      Neues Online-Verfahren für Entschädigung bei Verdienstausfällen

Seit dem 27.04.2020 können Arbeitgeber die Erstattung von Entschädigungen für Verdienstausfälle (§ 56 Abs. 1, Abs. 1 a IfSG) einfach und bequem mittels Online-Antrag bei der zuständigen Behörde geltend machen. Über www.ifsg-online.de können diese Anträge gestellt und die notwendigen Unterlagen hochgeladen werden. Die dort gestellten Anträge werden direkt an die jeweils zuständige Behörde des Bundeslandes weitergeleitet. Für Hessen ist das Regierungspräsidium Darmstadt zuständig. Die Zuständigkeit der örtlichen Gesundheitsämter ist damit hinfällig.

a)      Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung

Auch in diesem Fall ist der konkrete Einzelfall zu prüfen. Auch hier kann ein vorübergehen­der Betreuungsbedarf bestehen, der zu einem persönlichen Leistungshindernis des Arbeit­nehmers führt. Es liegt ein Fall des § 616 BGB vor, nachdem Beschäftigte ihren Entgeltanspruch dann nicht verlieren, wenn sie aus einem in ihrer Person liegendem Grund für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Arbeitsleistung gehindert sind. Dies ist im Ge­gensatz zur Schließung von Schulen (siehe Frage 7a) bei der persönlichen Betroffenheit des eigenen Kindes der Fall.

Der Arbeitnehmer ist gem. § 616 BGB unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freizustellen.

b)      Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung

Auch der Fall der häuslichen Quarantäne ist nicht von § 11 MTV erfasst. Daher hat der Arbeitnehmer auch in diesem Fall keinen Freistellungsanspruch bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch, siehe Frage B 7b.

Eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe ist derzeit (Stand: 13.05.2020) nicht möglich. Vielmehr erfordert dies eine individuelle Risikofaktoren-Bewertung, im Sinne einer (arbeits-)medizinischen Begutachtung. Von einem Zurückbehaltungsrecht für sog. Risikogruppen wird daher auch nach der der­zeitigen Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts (RKI) und den Informationen zu emp­fohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und -zielen nicht auszugehen sein.

Da dem Arbeitnehmer kein Zurückbehaltungsrecht zusteht, besteht im Falle der Leistungs­verweigerung kein Entgeltfortzahlungsanspruch. Bleibt der Arbeitnehmer seinem Arbeits­platz unentschuldigt fern, stellt dies eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die abge­mahnt werden kann. Fehlt der Arbeitnehmer weiterhin unentschuldigt kann dies unter Um­ständen eine Kündigung rechtfertigen.

Nach derzeitiger Einschätzung des RKI ist durch die aktuelle Anzahl der bestätigten Infek­tionsfälle noch keine Situation eingetreten, die eine besondere „Schutz-Strategie vulnerabler Gruppen“ erfordert. Damit dürften zumindest derzeit auch keine gesteigerten Präventionspflichten des Arbeitgebers nach § 618 Abs. 1 BGB anzunehmen sein, die über die In­formation der Beschäftigten und betriebsinterne Präventionsmaßnahmen hinausgehen.

Im Rahmen des Umlaufverfahrens durch das Bundeskabinett, veröffentlicht in der Pressekonferenz vom 16.04.2020, wurde ein 10 Eckpunkten-Corona-Arbeitsschutzstandard beschlossen. Dieser Standard stellt eine Empfehlung für die Betriebe dar.  Aufgrund des pönalen Charakters wird den Unternehmen empfohlen, diese Standards in ihre Arbeitsschutzmaßnahmen zu etablieren. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der individuelle Schutzbedarf im Rahmen der arbeitsmedizinischen Vorsorge beim Umgang mit besonders schutzbedürftigen Beschäftigten zu berücksichtigen ist (siehe Ziff. 17 SARS CoV 2 Arbeitsschutzstandard und Ziff. 5.4. der dazu ergangenen SARS-CoV-2-Arbeitschutzregel). Auf die Inhalte dieser Empfehlungen wird im Themenkomplex Corona und Arbeitsschutz (Teil D) eingegangen.

a)      Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung

Für Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung besteht eine solche anderweitige Entgeltfortzahlungspflicht. Diese folgt aus § 616 BGB. Nach Ansicht des BGH stellt ein berufliches Tätigkeitsverbot ein in der Person des Arbeitnehmers liegendes, unverschuldetes Leis­tungshindernis im Sinne von § 616 BGB dar, mit der Folge, dass der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist. Gleiches muss bei der Anordnung einer häuslichen Quaran­täne gelten.

Da, wie bereits unter Frage 11 erläutert, § 616 BGB jedoch durch eine einzelvertragliche Regelung abbedungen werden kann, ist jeder Einzelfall zu überprüfen.

b)      Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung

Wie bereits unter Frage 11 erläutert sind die Anwendungsfälle des § 616 BGB im Anwen­dungsbereich des Manteltarifvertrages auf die Fälle des § 11 MTV begrenzt. Hiernach ist für den Fall eines beruflichen Tätigkeitsverbotes oder einer häuslichen Quarantäne im Sinne von §§ 30 Abs. 1, 31 IfSG kein Entgeltfortzahlungsanspruch vorgesehen.

Dies hat zur Folge, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entschädigung gem. § 56 Abs. 1 IfSG wieder auflebt und der Arbeitgeber die Erstattung des geleisteten Verdienst­ausfalls bei dem Regierungspräsidium Darmstadt beantragen kann.

Hat sich der Arbeitnehmer mit dem Corona-Virus infiziert, wird er in der Regel arbeitsunfähig sein. Dann ist der Arbeitgeber gem. § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Allerdings kommt ein Entgeltfortzahlungsanspruch nur dann in Betracht, wenn den Arbeitnehmer hinsichtlich der Erkrankung kein Verschulden trifft.
Ein solches Verschulden kann beispielweise dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer entgegen einer Reisewarnung des Auswärtigen Amts in ein Risikogebiet reist und sich dort mit dem Corona-Virus infiziert. Hier ist jedoch in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer schuldhaft gehandelt hat.
Denkbar ist jedoch auch, dass die Infizierung mit dem Corona-Virus nicht zu einer Arbeitsunfähigkeit führt. Dies ist beispielsweise bei einem sehr milden Krankheitsverlauf der Fall. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber dennoch verpflichtet, den Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freizustellen. Für die Frage der Entgeltfortzahlung siehe Frage 4.

Hat sich der Arbeitnehmer in einem Risikogebiet aufgehalten, kann der Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung verweigern.

Für die Frage der Entgeltfortzahlung gilt es zu differenzieren:

Hat der Arbeitnehmer den Umstand, der den Arbeitgeber zur Freistellung von der Arbeitsleistung berechtigt, alleine oder weit überwiegend zu vertreten, entfällt die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Dies ist wohl zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer entgegen einer ausdrücklichen Warnung des Auswärtigen Amtes in ein Risikogebiet reist.

Besteht hingegen nur eine Sicherheitswarnung oder eine bloße Einstufung des Reiseziels als Risikogebiet durch das Robert-Koch-Institut, ist nicht ohne Weiteres von einem Mitverschulden auszugehen. Hier ist in jedem Einzelfall eine Überprüfung der Verschuldensbeiträge vorzunehmen. Besteht kein oder kein überwiegendes Mitverschulden, ist der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet.

Sind Arbeitnehmer während eines Auslandsaufenthaltes in einem anderen EU-Staat oder einem Drittstaat von Quarantänemaßnahmen betroffen, so sind diese nicht nach Maßgabe des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) zu beurteilen. Eine Anwendung der Regelungen über die Zahlung von Entschädigungsleistungen nach § 56 IfSG kommt danach nicht in Betracht.

Einer Entgeltfortzahlung wegen eines persönlichen Leistungshindernisses nach § 616 BGB wird bereits entgegenstehen, dass angeordnete Quarantänemaßnahmen durch ausländische Behörden ein objektives Leistungshindernis darstellen, was eine Pflicht zur Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber entfallen lässt.

Nein. Eine gesetzliche Pflicht zu gesteigerten Arbeitsschutzmaßnahmen vor einer Corona-Infektion besteht im Betrieb nicht.

Jedoch wurde im Rahmen des Umlaufverfahrens durch das Bundeskabinett, veröffentlicht in der Pressekonferenz vom 16.04.2020, ein 10 Eckpunkten-Corona-Arbeitsschutzstandard beschlossen. Dieser Standard stellt eine Empfehlung für die Betriebe dar. Aufgrund des pönalen Charakters wird den Unternehmen empfohlen, diese Standards in ihre Arbeitsschutzmaßnahmen zu etablieren.

Im Pandemiefall ist die Einleitung geeigneter Abwehrmaßnahmen eine staatliche Aufgabe des Bevölkerungsschutzes. Auf betrieblicher Ebene ist die von den staatlichen Stellen festgestellte Infektionsgefährdung zugleich auch eine Gefährdung für die Sicherheit und die Gesundheit der Beschäftigten.

Um die Infektionsgefährdung auf betrieblicher Ebene gering zu halten, wird von der Bundesregierung empfohlen, den 10-Eckpunkten-Corona-Arbeitsschutzstandard als Bestandteil der Gefährdungsbeurteilung durch den Arbeitgeber in die betriebliche Pandemieplanung zu integrieren. Der Corona-Arbeitsschutzstandard der Bundesregierung soll den Arbeitgebern bei der Umsetzung der vorzunehmenden Schutzmaßnahmen (Hygieneregeln, Abstandsgebote und Kontaktregeln) helfen. Zugleich ist der empfohlene Standard Richtschnur für die Aufsichtsbehörden/Aufsichtsdienste bei der Beratung der Betriebe, für deren Überwachung, für eine ggf. erforderliche Anordnung der festgelegten Maßnahmen und notfalls für eine Sanktionierung bei Verstößen.

Zur Konkretisierung des sog. „SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards“ wurde durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemeinsam mit der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin eine konkretisierende „SARS-CoV2-Arbeitsschutzregel“ (Stand: 10.08.2020) veröffentlicht. Diese können neben den Handreichungen der zuständigen Berufsgenossenschaften helfen, die erforderlichen Arbeitsschutzmaßnahmen zu beschreiben und umzusetzen.

Aufgrund der bevorstehenden Herbst- und Wintermonaten hat die Bundesregierung am 17.09.2020 zudem Empfehlungen zum „infektionsgerechten Lüften“ herausgegeben. Diese sollte ebenfalls bei der Überprüfung und Aktualisierung der Gefährdungsbeurteilungen Berücksichtigung finden.

Aufgrund des Beschlusses vom 15.04.2020 Nr. 13 von TOP 2 "Beschränkungen des öffentlichen Lebens zur Eindämmung der COVID19-Epidemie" der Telefonschaltkonferenz der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 15.4.2020 wurde festgelegt, dass jedes Unternehmen in Deutschland auch auf Grundlage einer angepassten Gefährdungsbeurteilung sowie betrieblichen Pandemieplanung ein Hygienekonzept umsetzen muss. Diese Anforderungen werden erfüllt durch die Einhaltung der Hygienemaßnahmen, wie sie im SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard beschrieben und ergänzend von branchenspezifischen Hilfestellungen konkretisiert sind, erfüllt wird. Ein darüberhinausgehendes „Hygienekonzept“ als eigenständiges Dokument ist für die Betriebe nicht erforderlich.

Branchenspezifische Konkretisierungen des SARS-CoV-2 Arbeitsschutzstandards gibt es bei Bedarf bei den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung (Berufsgenossenschaften). Diese sind auf der Internetseite der jeweiligen Berufsgenossenschaft zu finden. Zudem wurde durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemeinsam mit der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin eine konkretisierende „SARS-CoV2-Arbeitsschutzregel“ (Stand: 10.08.2020) veröffentlicht. Aufgrund der bevorstehenden Herbst- und Wintermonaten hat die Bundesregierung am 17.09.2020 zudem Empfehlungen zum „infektionsgerechten Lüften“ herausgegeben. Diese sollte ebenfalls bei der Überprüfung und Aktualisierung der Gefährdungsbeurteilungen Berücksichtigung finden.

Gem. § 618 Abs. 1 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet zumutbare Schutzvorkehrungen zu ergreifen. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht verpflichtet, sämtliche Risiken durch Schutzvorkehrungen zu beseitigen. Der Arbeitnehmer hat ein gewisses Maß an Risiko hinzunehmen. Die Anschaffung von Hygieneartikeln wie Seife und Desinfektionsmitteln gehört zu den zumutbaren Maßnahmen, die vom Arbeitgeber getroffen werden müssen, um eine Verbreitung des Virus innerhalb der Belegschaft einzudämmen.

Mit dem durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales festgelegten „SARS-CoV-2-Arbeitschutzstandard“ werden entsprechend dem TOP-Prinzip des Arbeitsschutzes Maßnahmen für die betriebliche Umsetzung vorgeschlagen. Mit der Umsetzung der darin vorgeschlagenen Maßnahmen erfüllt der Arbeitgeber seine Schutzpflichten nach § 618 BGB sowie § 3 ArbSchG.

Die Anschaffung eines Mundschutzes gehört hingegen nicht zu den zumutbaren Schutzvorkehrungen. Das Robert-Koch-Institut empfiehlt derzeit das Anlegen eines Mundschutzes lediglich bei Personen, die grippeähnliche Symptome aufweisen. In diesem Fall ist das Anlegen eines Mundschutzes in jedem Fall angezeigt, um andere Arbeitnehmer vor einer Ansteckung zu schützen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen sowie einer daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitgeber zudem verpflichtet, den Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht zu befreien und nach Hause zu schicken. Letzteres wird in der Regel der Fall sein. 

Eine allgemeine Pflicht zum Anlegen eines Mundschutzes besteht derzeit nur in Teilbereichen des öffentlichen Raums (z.B. im ÖPNV, Geschäften, Banken, etc.). Im Betrieb wird die Maskenpflicht nach dem SARS-CoV-2-Arbeitschutzsstandard zwar empfohlen, eine generelle Mundschutzpflicht im Betrieb besteht jedoch nicht. Der Arbeitgeber ist daher noch nicht verpflichtet, Mund-Nasen-Schutz-Masken zur Verfügung zu stellen. Zur Einhaltung der übrigen Schutzmaßnahmen ist er dennoch weiterhin verpflichtet.

Kann der Arbeitgeber keine Schutzmasken bereitstellen, hat der Arbeitnehmer kein Leistungsverweigerungsrecht. Ggf. hat sich der Arbeitnehmer selbst um das Vorhalten eines Mund-Nasen-Schutzes zu kümmern.

Stellt der Arbeitgeber Schutzmasken zur Verfügung und ordnet deren Tragen per Direktionsrecht nach § 106 GewO an, haben die Arbeitnehmer diese Arbeitsschutzkleidung zu tragen und sonstige Arbeitsschutzvorrichtungen und –mittel zu benutzen, soweit das vom Arbeitgeber zum Schutz und zur Sicherung von Personen oder Sachen angeordnet ist.

Die Anordnung, einen Mundschutz zu tragen, ist gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Als Maßnahme des Gesundheitsschutzes setzt diese Anweisung eine Gefährdungsbeurteilung voraus. Kommen Arbeitgeber und Betriebsrat nach einer entsprechenden Gefährdungsbeurteilung zu dem Ergebnis, dass ein Mundschutz ein probates Mittel ist, um evtl. Gesundheitsgefahren für die Belegschaft zu vermeiden, ist eine solche Anweisung zulässig. Die Anschaffungskosten trägt der Arbeitgeber.

Da das Corona Virus auf vielen Flächen lange Zeit überlebt, muss der Arbeitgeber die Flächen am Arbeitsplatz, die von den Beschäftigten berührt werden, regelmäßig reinigen und desinfizieren. Entsprechende Hygienemaßnahmen sind auch beim Schichtwechsel durch den Arbeitgeber sicherzustellen. Maßgebend für die Reinigungsintervalle ist immer die konkrete betriebliche Situation. Sanitäranlagen sind täglich gründlich zu reinigen. Reinigungsintervalle sind an veränderte Bedingungen bspw. das Auftreten eines Infektionsfalles anzupassen.

Besteht der begründete Verdacht, dass ein Arbeitnehmer an dem Corona-Virus erkrankt ist, trifft den Arbeitgeber eine gesteigerte Fürsorgepflicht, vgl. § 618 BGB. Er hat die notwendigen Schutzvorkehrungen zu treffen, um die Arbeitnehmer vor einer Infizierung zu bewahren. Hierzu kann auch die vorübergehende Freistellung des Infektionsverdächtigen gehören. Dann verbleibt es bei der Entgeltzahlungsverpflichtung (siehe Fragenkomplex A).

Die Anordnung einer (betriebs-) ärztlichen Untersuchung ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines konkreten Verdachts dahingehend, dass der Arbeitnehmer gesundheitlich nicht geeignet ist, die Arbeitsleistung zu erbringen, zulässig. Sowohl die Anordnung einer (betriebs-) ärztlichen Untersuchung als auch die Anordnung anderweitiger Maßnahmen wie Fiebertests stellen einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. Eine solche Untersuchung ist daher in der Regel dann problematisch, wenn keine entsprechenden Ausfallerscheinungen beim Arbeitnehmer eine solche Untersuchung veranlassen. Ein rechtfertigender Anlass für einen verhältnismäßig geringen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer wie durch einen Fiebertest kann aber auch die Gefährdung wichtiger Rechtsgüter wie z. B. von Leib und Leben der übrigen Arbeitnehmer im Betrieb durch einen infizierten Arbeitnehmer. Ein Fiebertest ist daher zum Schutz der anderen Arbeitnehmer zulässig. Die besondere datenschutzrechtliche Problematik wird in einem separaten Themenkomplex behandelt.

Eine Untersuchung darf aber nicht zwangsweise durchgeführt werden. Verweigert der Arbeitnehmer einen Fiebertest oder trotz Infektionsverdachts eine ärztliche Untersuchung und kann der Verdacht einer Infizierung nicht ausgeräumt werden, darf der Arbeitgeber ein Betreten der betrieblichen Einrichtungen ohne Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern, was der Arbeitnehmer aber durch den freiwilligen Gang ins Homeoffice abwenden kann.

Darüber hinaus ist bei der Einführung solch medizinischer Maßnahmen stets der Be­triebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu beteiligen.

Ja. Den Arbeitnehmer trifft eine arbeitsvertragliche Hinweispflicht, soweit er in räumlicher Nähe zu einer mit dem Corona-Virus infizierten Person stand. In einem solchen Fall gilt der Arbeitnehmer als sog. Kontaktperson. Die Hinweispflicht des Arbeitsnehmers besteht ab dem Zeitpunkt, in dem er positive Kenntnis von dem Kontakt zu einer infizierten Person hat.

Ja. Der Arbeitgeber ist ebenfalls berechtigt, aus einem Auslandsaufenthalt zurückkehrende Arbeitnehmer dahingehend zu befragen, ob sie sich in einem Gebiet aufgehalten haben, für welches das Auswärtige Amt eine Reisewarnung ausgesprochen hat. Es empfiehlt sich daher sämtli­che Mitarbeiter, die aus ihrem Urlaub zurückkehren, auf einen etwaigen Auslandsaufenthalt in einer gefährdeten Region zu befragen, damit er seinen Fürsorge- und Schutzpflichten nachkommen und die gesundheitlichen Belange anderer Arbeitnehmer schützen kann.

Die Auskunftspflicht des Arbeitnehmers ist jedoch auf eine Negativauskunft beschränkt. Den konkreten Aufenthaltsort muss er nicht benennen.

Werden dem Verleiher Infektionsfälle oder konkrete Verdachtsmomente hinsichtlich der von ihm überlassenen Arbeitnehmer bekannt, so wird er seinen Vertragspartner hierüber zu unterrichten haben, damit dieser wiederum den ihm obliegenden Präventions- und Informa-tionspflichten gegenüber den Arbeitnehmern in seinem Betrieb nachkommen kann. Eine entsprechende Informationspflicht aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist nach § 241 Abs. 2 BGB anzunehmen.

Auch hier wird man eine Informationspflicht des Entleihers gegenüber dem Verleiher nach § 241 Abs. 2 BGB anzunehmen haben. Die Zeitarbeitnehmer werden regelmäßig im Betrieb des Entleihers beschäftigt. Er ist dementsprechend gegenüber dem Verleiher verpflichtet für die Sicherheit der Zeitarbeitnehmer am Arbeitsplatz zu sorgen. Ob die Sicherheit der Zeitarbeitnehmer im Falle einer Epidemie bzw. Pandemie gewährleistet ist, wird der Verleiher nur dann beurteilen können, wenn er entsprechende Informationen zur betrieblichen Situation vom Entleiher erhält.

Grundsätzlich gilt hier, unabhängig von konkreten datenschutzrechtlichen Problemen, dass vom Arbeitgeber größte Diskretion verlangt werden kann, da entsprechende Informationen die Gefahr einer Stigmatisierung der Betroffenen zur Folge haben können.

Die Nennung der Namen betroffener Mitarbeiter sollte daher vermieden werden. Soweit dieses möglich ist, sollte der Betroffene selbst nach den Kontaktpersonen befragt werden. Diese wären dann direkt über die Umstände zu informieren. Auch die Kontaktpersonen sollten auf einen diskreten Umgang mit den Informationen hingewiesen werden. Soweit möglich, sind entsprechende Maßnahmen innerhalb unternehmensinterner Einheiten wie Abteilungen oder Gruppen zu regeln und nicht Unternehmens oder gar konzernweit zu kommunizieren.

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass keine Namen zu nennen sind, ist dann gegeben, wenn die Anzahl der Kontaktpersonen nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann und eine erhöhte Ansteckungsgefahr für die Belegschaft besteht. Dann ist es möglich, auch die übrigen Mitarbeiter über den Verdacht der Ansteckung oder der Erkrankung des konkreten Mitarbeiters zu informieren, um Infektionsquellen zu lokalisieren und einzudämmen. Parallel ist die zuständige Gesundheitsbehörde zu informieren und das weitere Vorgehen abzustimmen.

Die Behörden haben im Zusammenhang mit der Abwehr von Risiken in Zusammenhang mit der Ausbreitung der Pandemie umfangreiche Kompetenzen. Generell hat das Gesundheitsamt nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht alle erforderlichen Ermittlungen anzustellen, insbesondere hinsichtlich Art, Ursache, Ansteckungsquelle sowie Ausbreitung der Krankheit. Die Erfüllung dieser Rechtspflicht ist nur durch die Verarbeitung personenbezogener Daten möglich, welches die Datenschutz-Grundverordnung auch erlaubt (Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO i.V.m. § 25 IfSG).

Dieses generelle Ermittlungsrecht wird durch eine Vielzahl an Einzelmaßnahmen ergänzt. So können „Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider (…) einer Beobachtung unterworfen werden“ (§ 29 Abs. 1 IfSG). Auch können Betroffene unter Quarantäne gesetzt, das heißt isoliert werden (§ 30 Abs. 1 IfSG). Alle diese Maßnahmen setzen voraus, dass die Behörde Kenntnis von der Identität der Betroffenen erlangt, so dass zumindest eine Übermittlung der Namen zulässig ist. Zu berücksichtigen ist, dass der Umfang der Auskunft von der konkreten behördlichen Anfrage abhängt. Der Arbeitgeber sollte mithin die Fragen wahrheitsgemäß und vollständig beantworten, muss jedoch nicht ungefragt mehr Informationen übermitteln.

Für die Anordnung von Kurzarbeit ist grundsätzlich eine Rechtsgrundlage in Form einer tarif- oder arbeitsvertraglichen Regelung oder einer Betriebsvereinbarung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erforderlich.
Kommt es infolge des Corona-Virus zu einem erheblichen Arbeitsausfall und sind die Voraussetzungen des § 95 SGB III erfüllt, haben betroffene Beschäftigte einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn Lieferungen nicht mehr eintreffen und aufgrund von Rohstoffmangel eine Produktion nicht mehr möglich ist. Denkbar ist auch eine Schließung des Betriebes infolge einer behördlichen Maßnahme, so dass überhaupt keine Produktion mehr stattfinden kann.

Die Regelungen zur Anordnung von Mehrarbeit werden grundsätzlich nicht durch eine Pandemie eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann, bei Vorliegen entsprechender tariflicher, betriebsverfassungsrechtlicher oder arbeitsvertraglicher Vereinbarungen Mehrarbeit anordnen.

Der Betriebsrat ist bei der Anordnung von Mehrarbeit gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu beteiligen.

Die einseitige Anordnung von Zwangsurlaub dürfte vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung nicht möglich sein. Das Risiko den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen, trägt grundsätzlich der Arbeitgeber.

Wird ein ganzer Betrieb aufgrund der Corona-Pandemie geschlossen, ist denkbar, dass die Betriebsparteien kurzfristig Betriebsferien vereinbaren. Eine solche Vereinbarung kann gem. § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG im Wege einer Betriebsvereinbarung getroffen werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass durch die Betriebsferien nicht der gesamte Jahresurlaub der Arbeitnehmer aufgebraucht werden darf. Nach der Rechtsprechung des BAG dürfte eine Vereinbarung über Betriebsferien von bis zu 2 Wochen möglich sein (BAG, Beschluss v. 28.7.1981 – 1 ABR 79/79).
Haben die Arbeitnehmer bereits ihren gesamten Jahresurlaub verplant, kann die Vereinbarung nicht dazu führen, dass der bereits beantragte und genehmigte Urlaub der Arbeitnehmer verfällt. Können diese Arbeitnehmer während der Betriebsferien nicht beschäftigt werden, haben sie grundsätzlich einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gem. § 615 BGB.

Nein, der Arbeitnehmer hat keinen solchen Anspruch. Ist der Urlaub einmal genehmigt, kann der Arbeitnehmer nicht mehr einseitig vom Urlaub zurücktreten. Er kann lediglich versuchen, mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung zu treffen, wonach der Urlaub zu einem anderen Zeitpunkt genommen werden kann.
Arbeitgeber sollten in dieser Situation darauf achten, dass auch einer etwaigen Genehmigung eines solchen Vorgehens im Einzelfall keine allgemeine Regel wird, auf deren Basis alle Arbeitnehmer in vergleichbaren Situationen nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen entsprechenden Anspruch geltend machen können. Je nach der betrieblichen Situation kann einem Arbeitnehmer erlaubt werden, den Urlaub zu einem anderen Zeitpunkt zu nehmen, damit ein anderer Arbeitnehmer, der ein akutes Betreuungsproblem hat, zum jetzigen Zeitpunkt Urlaub nehmen kann.

Hier ist jeder Einzelfall zu prüfen. Zur einseitigen Festlegung von Zeiten des Freizeitausgleichs, bzw. zur Einbuchung von Minusstunden ist der Arbeitgeber nur berechtigt, wenn dafür eine rechtliche Grundlage besteht. Eine solche kann sich aus dem Arbeitsvertrag oder einer Betriebsvereinbarung ergeben.
Hierbei gilt jedoch zu beachten, dass dem Arbeitnehmer ein verstetigtes Entgelt zu zahlen ist und ihm durch die Anordnung des Freizeitausgleich keine Nachteile entstehen dürfen.

Nein, der Arbeitgeber kann nicht per Direktionsrecht derart in die private Lebensführung der Mitarbeiter eingreifen. Jedoch kann und sollte der Arbeitgeber mit einem Informationsschreiben an die Belegschaft auf arbeitsrechtliche Folgen einer Reise in ein Risikogebiet hinweisen. Ein Musterschreiben kann hier heruntergeladen werden.

Hier liegt ein Fall der hoheitlich angeordneten Absonderung nach § 30 Abs. 1 S. 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) vor. Über die Verordnung der Hessischen Landesregierung vom 13.03.2020 i. d. F. vom 16.03.2020 zur Bekämpfung des Corona-Virus wird für Angehörige besonderer Personengruppen, wie etwa freiwilligen Feuerwehrleuten und Helfern des Technischen Hilfswerks, eine häusliche Quarantäne allgemein angeordnet, wenn sich diese innerhalb von 14 Tagen vor Inkrafttreten der Verordnung in einem Risikogebiet aufgehalten haben.
Die Quarantäneanordnung gilt damit kraft Verordnung, ohne dass ein weiterer Verwaltungsakt hinzutreten müsste.
Damit gilt in der Folge auch der Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG gegenüber dem Land, der vom Arbeitgeber "vorzufinanzieren" ist und auf Antrag erstattet wird.

In der Folge der weiteren Ausbreitung des Corona-Virus haben sich die IHK-Gremien darauf verständigt, vom 16. März bis vorerst 24. April 2020 sämtliche Prüfungen der beruflichen Aus- und Weiterbildung nach dem Berufsbildungsgesetz (BBiG) abzusagen. Wann die Prüfungen nachgeholt werden können, ist derzeit noch offen. Die Industrie- und Handelskammern werden die neuen Termine bekanntgeben, sobald sich die Risikoeinschätzung rund um das Corona-Virus wieder verbessert hat.
Aus demselben Grund haben alle Bundesländer - damit auch Hessen - bereits am Montag begonnen, alle Schulen und damit auch die Berufsschulen zu schließen. Es findet kein Unterricht mehr statt. Aufgrund des generellen Unterrichtsausfalls sind Auszubildende grund-sätzlich verpflichtet, zur Fortsetzung der Ausbildung im Betrieb zu erscheinen. Der Freistellungstatbestand aus § 15 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BBiG entfällt.
Sofern jedoch die jeweiligen Berufsschulen Unterrichtsmaterial über Lernplattformen oder in ähnlicher Art und Weise zur Verfügung stellen, muss den Auszubildenden zur Bearbeitung dieser Materialien ausreichend Zeit während der Ausbildung zur Verfügung gestellt werden.
Da zudem in vielen Fällen aufgrund von vorübergehenden Betriebsschließungen oder Kurzarbeit keine reguläre Ausbildung mehr möglich ist, müssen in jedem Fall individuelle Absprachen zwischen Ausbildungsbetrieb und Auszubildenden erfolgen. Grundsätzlich ist der Ausbildungsbetrieb verpflichtet, alle verfügbaren Mittel auszuschöpfen, um die Ausbildung weiter zu gewährleisten.

Personen, die gem. § 30 Infektionsschutzgesetz (im folgenden IfSG) unter häusliche Quarantäne gestellt werden oder denen gem. § 31 IfSG die Ausübung der beruflichen Tätigkeit untersagt wird, erhalten gem. § 56 Abs. 1 IfSG eine Entschädigung für den hierdurch entstandenen Verdienstausfall. Dieser ist gem. § 56 Abs. 5 IfSG jedoch nur für die Dauer von 6 Wochen vom Arbeitgeber an die Beschäftigten auszuzahlen.

Der Fall der behördlichen Betriebsschließung ist von § 56 IfSG jedoch nicht erfasst. Ein solcher Erstattungsanspruch besteht hiernach nur für Arbeitnehmer, die entweder gem. § 30 IfSG unter häuslicher Quarantäne stehen oder denen ein berufliches Tätigkeitsverbot gem. § 31 IfSG erteilt wurde. Folglich besteht auch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Entschädigung gem. § 56 Abs. 5 IfSG an die Arbeitnehmer zu leisten.

Aufgrund der in § 16 Abs. 1 IfSG enthaltenen Generalklausel kann die zuständige Behörde neben der der Anordnung von Quarantäne oder dem Ausspruch eines beruflichen Tätigkeitsverbots auch andere Maßnahmen ergreifen, um eine Ausbreitung des Virus zu vermeiden. Hierunter kann auch die behördliche Schließung eines gesamten Betriebes fallen. Für einen solchen Fall sieht das Infektionsschutzgesetz jedoch keinen Erstattungsanspruch vor. Der Arbeitnehmer kann daher nicht aufgrund von § 56 Abs. 5 IfSG die Fortzahlung des Verdienstes vom Arbeitgeber verlangen.

Ja, ein Muster befindet sich im Serviceportal unter Corona/Arbeitshilfen. (nur den Mitgliedern von HESSENMETALL zugänglich)

Diesbezüglich liegt bereits eine Mitteilung des DGUV-Spitzenverbandes vor, die im Internet steht. Danach sind zwar die Vorgaben des ArbSchG, ArbSichG und des ArbZG, nicht jedoch die speziellen Vorgaben für Telearbeit zu beachten, da von der Durchführung mobiler Arbeit auszugehen ist und nicht von Telearbeit i. S. d. Arbeitsstättenverordnung.

Damit ist es ausreichend dem Beschäftigten Arbeitsmittel, wie z.B. Firmenhandy und/oder Laptop, zur Verfügung zu stellen. Der Einrichtung eines Arbeitsplatzes nebst Mobiliar, Arbeitsmitteln und Kommunikationseinrichtungen im privaten Bereich des Beschäftigten durch den Arbeitgeber bedarf es damit nicht.

Die Frage nach der Wirksamkeit ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Auch innerhalb der juristischen Literatur herrscht Uneinigkeit. Die Probleme einer Betriebsratssitzung per Videokonferenz und einer Beschlussfassung werden darin gesehen, dass § 33 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Anwesenheit der Mitglieder fordert und § 30 S. 4 BetrVG den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit aufstellt.

Statt einer gesetzlichen Klarstellung hat der Bundesarbeitsminister in einer Ministererklärung ausgeführt, dass die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung mittels Video- oder Telefonkonferenz zulässig sein soll und auf ihr wirksame Beschlüsse gefasst werden können.  Die Bundesregierung hat die fehlende Rechtssicherheit erkannt und eine Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes auf den Weg gebracht. Es soll ein neuer § 129 BetrVG eingefügt werden. Danach sollen die Betriebsräte die Möglichkeit erhalten, Beschlüsse vorerst auch via Video- und Telefonkonferenz zu fassen. Diese Regelung gilt für Betriebsräte befristet bis zum 31.12.2020. Um die Rechtsunsicherheit aufgrund der Ministererklärung zu kassieren, soll diese Regelung rückwirkend zum 01.03.2020 in Kraft treten.

Das Gesetzgebungsverfahren ist nunmehr mit der Verkündung im Bundesgesetzblatt am 28.05.2020 abgeschlossen.

Die Bundesregierung plant die Einführung eines § 129 BetrVG, wonach der Betriebsrat seine Beschlüsse auch via Video- und Telefonkonferenz fassen kann. Dabei gibt es keinen Vorrang der Videokonferenz, hier wäre am ehesten noch die Nähe zum persönlichen Kontakt gegeben. Bei allen eingesetzten Mitteln ist die Sicherheit der Übertragung sicherzustellen. Die Erläuterungen zum Gesetzesentwurf verlangen dazu, dass "entsprechende technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen werden, wie zum Beispiel eine Verschlüsselung der Verbindung und die Nutzung eines nichtöffentlichen Raumes während der Dauer der Sitzung". Das Gesetzgebungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Bis dahin bleibt es dabei, dass das Betriebsverfassungsgesetz diese Möglichkeit nicht vorsieht und die Frage höchst umstritten ist. Hauptargument der Gegner ist, dass man bei solchen Sitzungen die Emotionen nicht ersehen kann und das Abstimmverhalten ein anderes sein kann als bei körperlicher Anwesenheit in einem Raum ähnliches.

Trotzdem ist es nach Auffassung des Arbeitgeberverbandes in der momentanen Situation vertretbar, dass der Betriebsrat sich eine Geschäftsordnung gibt, nach der Sitzungen und Beschlüsse auf diesem Wege möglich sind. Diese sollte aber auf die jetzige Situation ab­stellen und nicht dauerhaft sein. Dann muss natürlich sichergestellt werden, dass auch alle Betriebsratsmitglieder die entsprechenden technischen Möglichkeiten und Zugänge haben.

Sind diese Voraussetzungen sichergestellt, kann der Betriebsrat seine Sitzungen auch in dieser Weise abhalten und auch Beschlüsse fassen. Bei Anhörungen zu einer Kündigung sollte jedoch – aufgrund der ungeklärten Rechtslage - trotz Vorlage einer Stellungnahme durch den Betriebsrat vor Ablauf der Wochen, bzw. 3- Tages Frist, keine Kündigung aus­gesprochen werden. In diesem Fall ist trotz abschließender Stellungnahme der Ablauf der Frist abzuwarten. Dies vor dem Hintergrund, dass im Rahmen eines Prozesses die Wirk­samkeit des Beschlusses angegriffen werden.

Theoretisch besteht ein staatlicher Erstattungsanspruch nach § 56 IfSG. Allerdings ist dies sehr praxisfern. Bundesweit hat noch kein Gesundheitsamt eine derartige „betriebliche“ Quarantäne verhängt. Aufgrund der weitreichenden Kostenfolgen wird dies auch nicht zu erwarten sein, so dass es bei der Anordnung von „Individualquarantäne“ verbleiben wird. Für die Anwendung des § 56 IfSG (auch analog) verbleibt zumindest in der Praxis daher kein Raum.

Es gilt insoweit das bereits Dargestellte. Kommt es zum Arbeitsausfall infolge der Pandemie (etwa, weil viele Arbeitnehmer wegen Quarantäne nicht zur Arbeit erscheinen können) bzw. zur Betriebsschließung, liegt dies in der Sphäre des Arbeitgebers. Er hat das allgemeine Betriebs- und Solvenzrisiko zu tragen. Ihn trifft auch weiterhin die Vergütungspflicht.

Das Gleiche gilt für freiwillig beschlossene Betriebsschließungen durch die Bundesländer von nicht systemrelevanten Unternehmen. Hierbei handelt es sich um keinen Fall der Quarantäne oder des Tätigkeitsverbots i. S. d. Infektionsschutzgesetzes. Hierzu zählen die Anordnungen von Betriebsschließungen wie z. B. Fitnessstudios, Bars, Clubs, etc. Auch hier liegt das allgemeine Betriebsrisiko beim Arbeitgeber. Für § 56 IfSG verbleibt kein Raum. Entschädigungen nach dem IfSG sind bei Verdienstausfällen nur dann möglich, wenn diese Folge einer im Einzelfall angeordneten Quarantäne oder eines Tätigkeitsverbots sind. Betroffene Unternehmen erhalten staatliche Zuschüsse und diverse finanzielle Entlastungen und Hilfen.

In solchen Fällen bietet es sich an „Kurzarbeit Null“ zu vereinbaren, um weitestgehend betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden.

Aktuell ist für uns noch nicht absehbar, ob und ggf. wann eine Ausgangssperre verhängt werden könnte. Auch die konkrete Ausgestaltung einer solchen etwaigen Ausgangssperre ist folglich unbekannt. Dessen ungeachtet kann es sich empfehlen, den Mitarbeitern, die im Betrieb arbeiten müssen, vorbeugend eine solche Bescheinigung auszustellen, welche sie bei einer polizeilichen Kontrolle auf dem Pendelweg vorlegen können. Neben Namen, Wohnanschrift und Arbeitsaufgabe des Mitarbeiters sollten Firma und Betrieb mit dessen Adresse sowie das Arbeitszeitvolumen benannt und ggf. Angaben zur Arbeitszeitlage getätigt wer-den.

Die sog. Beherbergungsverbote sind bzw. waren in den einzelnen Landesverordnungen der Bundesländer geregelt. Vereinfacht ausgedrückt versteht man unter dem Begriff des Beherbergungsverbotes das an Beherbergungsbetriebe (Hotels, Pensionen, Ferienwohnungen etc.) gerichtete Verbot Menschen, die sich in bestimmten Gebieten Deutschlands aufgehalten haben oder dort ihren Wohnsitz haben, zu beherbergen. Gemeint sind Städte, Land- oder Stadtkreise, bei denen die Marke von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner innerhalb einer Woche (7-Tage-Inzidenz-Wert) überschritten worden ist.

Die Beherbergungsverbote sind inzwischen in den meisten Bundesländern aufgehoben oder durch Gerichte außer Vollzug gesetzt worden. Die hessische Landesregierung hat das in der hessischen Landesverordnung geregelte Beherbergungsverbot am 19.10.2020 aufgehoben. Derzeit (Stand: 20.10.2020) existieren noch Beherbergungsverbote in Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Schleswig-Holstein.

Aufgrund der dynamischen Lage können sich die Regelungen zu den Beherbergungsverboten jedoch jederzeit und je nach Bundesland ändern.

Die Beherbergungsverbote werden ohnehin nur bei Geschäftsreisen mit Übernachtungen relevant und auch nur in solchen Bundesländern, in denen die Beherbergungsverbote noch existieren.

Die meisten Landesverordnungen sehen bzw. sahen jedoch ohnehin eine Ausnahme für zwingend notwendige und unaufschiebbar beruflich bedingte Reisen vor oder sie beziehen bzw. bezogen das Beherbergungsverbot allein auf Übernachtungen mit touristischen Zwecken. Dennoch könnte es sinnvoll sein, dass Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern entsprechende Bescheinigungen ausstellen, die die betriebliche Notwendigkeit der Geschäftsreise bestätigen.

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch, seine Arbeitsleistung außerhalb der Betriebsstätte zu erbringen. Etwas anderes gilt, wenn sich ein solches Recht aus seinem Arbeitsvertrag oder z.B. eine Betriebsvereinbarung ergibt. In Einzelfällen kann auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers die Zuweisung von Arbeit in Homeoffice notwendig machen. Dies kann z.B. gelten, wenn der Arbeitnehmer zu einer Risikogruppe gehört und es durch die Tätigkeit zu dem erheblich gesteigerten Risiko einer Selbstinfektion kommen kann. Dabei wird es sich aber regelmäßig um Ausnahmefälle handeln.

Soweit die Arbeit problemlos auch von zu Hause aus ausgeführt werden kann, reduziert dieses die entsprechende Ermessensentscheidung des Arbeitgebers.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass neben Hessen alle Bundesländer eine weitgehende Reduzierung sozialer Kontakte in nicht erforderlichem Maße auch in Arbeitsverhältnissen anraten. Diese Vorgabe reduziert das Ermessen des Arbeitgebers, wenn die Arbeitspflichten problemlos auch von zu Hause erfüllt werden können.

Die Anordnung von „Homeoffice“ oder „Mobiler Arbeit“ ist nur möglich, wenn zwischen den Parteien eine entsprechende Vereinbarung besteht. Ohne eine solche Regelung ist eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers grundsätzlich nicht möglich. Die einseitige Verlegung des Arbeitsortes in die Wohnung des Arbeitnehmers stellt einen Eingriff in den höchstpersönlichen Lebensbereich des Arbeitnehmers dar. Der Arbeitnehmer kann nicht einseitig verpflichtet werden, seine Wohnung zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen.

Bislang gibt es noch keinen allgemeinen Anspruch von Arbeitnehmern auf einen Homeoffice Arbeitsplatz. Verlangt der Arbeitnehmer die Arbeit aus dem Homeoffice, kann gleichwohl eine zeitlich befristete Homeoffice-Vereinbarung mit dem Mitarbeiter getroffen werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Arbeitnehmer über entsprechende Arbeitsmittel (Stuhl, Tisch, Laptop etc.) verfügt, die den Anforderungen an Arbeitsschutz und Arbeitsstätten genügen. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um eine sichere Übermittlungen etwaiger Daten zu gewährleisten (z.B.: Einrichtung eines VPN-Zugangs zum Zwecke des Datenschutzes wie auch der Datensicherheit).

Besteht bereits eine Homeoffice-Vereinbarung, können die Mitarbeiter entsprechend der Vereinbarung zum Homeoffice verpflichtet werden.

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen seiner Fürsorgepflicht und zur Vermeidung einer Ansteckungsgefahr im Betrieb, die Arbeitnehmer im erweiterten Umfang im Homeoffice zu beschäftigen besteht jedoch nicht. Von einer derartig gesteigerten Fürsorgepflicht wird nach wie vor noch nicht auszugehen sein. Im Rahmen eines zu erarbeitenden Schutzkonzeptes sollte diese Maßnahme vom Arbeitgeber allerdings in Betracht gezogen werden, insbesondere wenn es zu einer Ausweitung der Infektionsfälle in der Gesellschaft kommt.

Grundsätzlich reicht das Direktionsrecht des Arbeitnehmers nicht in die Privaträume seiner Angestellten hinein, sodass Heimarbeit nicht ohne weiteres angeordnet werden kann. Allerdings sind auch von diesem Grundsatz Ausnahmen anzuerkennen. Insbesondere dann, wenn es zum Schutz der Belegschaft erforderlich ist, dass der Betroffene nicht mehr in den Betriebsräumen erscheint, etwa, weil dieser sich in einem Risikogebiet aufgehalten hat, ist ein entsprechendes Weisungsrecht anzuerkennen.

Gleiches gilt, sofern der Arbeitgeber aufgrund einer betriebsverfassungsrechtlichen oder arbeitsvertraglichen Vereinbarung zur Anordnung von Homeoffice berechtigt ist, kann auch gegenüber einem Mitarbeiter, der sich gem. § 30 Abs. 1 IfSG in häuslicher Quarantäne befindet, die Arbeit im Homeoffice/ Mobiles Arbeit angeordnet werden. Die Arbeitsfähigkeit wird durch die Anordnung der häuslichen Quarantäne nicht berührt. Dem Arbeitnehmer ist lediglich die Arbeitsleistung im Betrieb unmöglich. Kann der Arbeitgeber jedoch über den Arbeitsort in der Form verfügen, dass der Mitarbeiter auch von zu Hause aus seine Arbeitsleistung erbringen kann, kann die Arbeitsleistung weiterhin erbracht werden.

Als Grundbedingung muss jedoch gelten, dass der Arbeitnehmer gesund und arbeitsfähig ist und vom Arbeitgeber die erforderlichen Arbeitsmittel zur Heimarbeit zur Verfügung gestellt bekommt. Allein die Gefahr einer Infektion begründet eine Krankschreibung jedenfalls nicht.

Vorbehaltlich bereichsspezifischer Gesetze, die spezielle IT-Maßnahmen vorschreiben, gibt es keine generellen gesetzlichen Regelungen zur IT-bezogenen Einrichtung des Arbeitsplatzes. Gleichwohl ist dazu zu raten, die Empfehlungen des Bundesamtes für die Sicherheit in der Informationstechnik einzuhalten.

Soweit über das Internet ein Zugriff auf unternehmensinterne Server erfolgt, sollte dieser ausschließlich mittels einer besonders gesicherten VPN-Kommunikationskanal erfolgen, der eine robuste Zugangsverifikation ermöglicht. Neben einer End-to-End-Verschlüsselung sollten ferner auch hinreichende Schutzmaßnahmen an den jeweiligen Endgeräten implementiert sein, wie etwa Passwortschutz und eine standardisierte Festplattenverschlüsselung. Sofern im Unternehmen bislang eine solche Infrastruktur nicht vorhanden ist, sollte sich über mögliche Lösungen informiert werden.

Nicht nur aber insbesondere in dieser besonderen Situation ist vor sogenannten „Phishing“-Mails zu warnen. Mit Hilfe solche E-Mails werden Angestellte unter Täuschung der Identität des Absenders per E-Mail versucht dazu zu bringen, vertrauenswürdige Informationen zu übermitteln. Häufig werden hierbei fast identische E-Mail-Adressen genutzt, die sich nur in einem kleinen Detail unterschieden und im Alltagsgeschäft schnell überlesen werden. Erfragt werden häufig Zugangskennungen oder die Überweisung bestimmter Summen an bestimmte Geldkonten unter Verweis auf bereits erfolgte Kommunikation. Angestellte sollten darauf hingewiesen werden, dass die Preisgabe solcher Informationen einer besonderen Prüfung unterzogen werden muss.

Eine diesbezügliche gesetzliche Pflicht existiert nicht, allerdings ist die Etablierung einer solchen Richtlinie empfehlenswert. Der Arbeitgeber sollte hiernach klare Reglungen zur IT-Sicherheit in Zusammenhang mit dem Homeoffice festlegen und kommunizieren. Beispielsweise gehört hierzu, arbeitsbezogene Dokumente nicht auf privaten Speichermedien abzulegen oder per privater E-Mail-Adresse zu verschicken. Ferner sollten im Unternehmen Ansprechpartner und Kommunikationswege etabliert werden, die bei Rückfragen schnell erreichbar sind und eindeutig dem jeweiligen Unternehmen zugeordnet werden können.

Die Arbeitnehmer sollten dahingehend instruiert werden, wie sie vertrauliche Daten vor dem Zugriff Dritter wie Familienmitgliedern oder Mitbewohnern schützen. Der Computer sollte sich nach einer gewissen Zeit automatisch sperren, das Arbeitszimmer sollte verschlossen sein und vertrauliche Telefonate nicht mitgehört werden können. Soweit Akten oder sonstige papierbasierte Unterlagen existieren, sollten diese nach Gebrauch in Schränken verschlossen werden. Grundsätzlich ist allerdings zu empfehlen, dass vordergründig elektronisch zu arbeiten ist, da digitale Dokumente besser durch technische Maßnahmen geschützt werden können. Ferner sollte die Richtlinie auch Regelungen zu der Frage enthalten, ob die betrieblich zur Verfügung gestellten Arbeitsgeräte für private Zwecke genutzt werden dürfen. Das Verbot einer Privatnutzung ist aus rechtlicher Sicht sinnvoll, da die Privatnutzung eine Vielzahl zu regelnder Folgefragen und teilweise auch Pflichten aufwirft.

Datenschutzrechtlich bleibt der Arbeitgeber für jegliche Datenerarbeitung verantwortlich, da die Zwecke der Verarbeitung durch ihn bestimmt werden. Wo die Datenverarbeitung stattfindet, ist hierfür sekundär. Entsprechendes gilt auch für die Implementierung technisch-organisatorischer Maßnahmen nach Art. 32 DS-GVO. Die Grenze datenschutzrechtlicher Verantwortlichkeit ist dann erreicht, wenn sich der Arbeitnehmer anmaßt, die Zwecke der Verarbeitung selbst bestimmen. Dieses ist insbesondere dann der Fall, wenn die Daten für private Zwecke verarbeitet werden, wozu bereits das Anfertigen von Kopien auf privaten Datenträgern trotz entgegenstehender Weisung gehören kann.

Auch hier gilt, dass ein entsprechendes Verbot nicht existiert, gleichwohl aus IT-technischer und datenschutzrechtlicher Sicht hiervon nur angeraten werden kann. Der Zugriff auf unter Umständen vertrauenswürdige Inhalte innerhalb ungesicherter Verbindung ist kritisch zu bewerten. Auch bleibt der Arbeitgeber datenschutzrechtlich verantwortlich für die Verarbeitung personenbezogener Daten. Sofern in einem Beruf gearbeitet, in dem besondere Pflichten zur Geheimhaltung existieren, kann allein in der Weiterleitung ein Verstoß hiergegen begründen.

Diesbezüglich liegt bereits eine Mitteilung des DGUV-Spitzenverbandes vor, die im Internet steht. Danach sind zwar die Vorgaben des ArbSchG, ArbSichG und des ArbZG, nicht jedoch die speziellen Vorgaben für Telearbeit zu beachten, da von der Durchführung mobiler Arbeit auszugehen ist und nicht von Telearbeit i. S. d. Arbeitsstättenverordnung.

Damit ist es ausreichend dem Beschäftigten Arbeitsmittel, wie z. B. Firmenhandy und/oder Laptop, zur Verfügung zu stellen. Der Einrichtung eines Arbeitsplatzes nebst Mobiliar, Arbeitsmitteln und Kommunikationseinrichtungen im privaten Bereich des Beschäftigten durch den Arbeitgeber bedarf es damit nicht.

Zwar greifen solche Zugangskontrollen in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen ein. So sieht die Datenschutzaufsichtsbehörde Rheinland-Pfalz diese Maßnahme wegen vermeintlich fehlender Geeignetheit als unzulässig an. Diese bislang vereinzelte Rechtansicht ist jedoch mit guten Gründen kritisierbar, da die anwesende Belegschaft einen Anspruch auf Schutz vor Infektionen gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen kann. Ein Arbeitnehmer, der Fieber hat, ist für die Tätigkeit im Betrieb nicht geeignet. Vielmehr ist er mit Fieber regelmäßig arbeitsunfähig. Zudem überwiegt das Interesse des Arbeitgebers, die übrigen Arbeitnehmer vor einer Corona Virus-Infektion zu schützen. Fiebertests sind zudem ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel. Ein größerer körperlicher Eingriff (wie beispielsweise bei einer Blutentnahme) ist mit dem Fiebertest nicht verbunden.

Die datenschutzrechtliche Geeignetheit der Maßnahme kann daher jedenfalls nicht an solchen Orten verneint werden, die durch die Pandemie in erhöhtem Maß betroffen sind und daher mit einer hohen Infektionsrate in Verbindung gebracht werden. Dann besteht eine hinreichende Rechtsgrundlage für Arbeitgeber für die Erhebung entsprechender Daten (§§ 26 Abs. 3 S. 1 BDSG i.V.m. § 22 Abs. 1 lit. b) und c) BDSG). Der Eingriff sollte allerdings insoweit abgemildert werden, als dass nur solche Beschäftigte namentlich dokumentiert werden, denen infolge einer erhöhten Körpertemperatur auch der Zutritt verweigert worden ist. Nur dann kann der Arbeitgeber seinen Schutzpflichten nachkommen. Insbesondere sollten die Namen der negativ getesteten Personen nicht registriert werden.

Datenschutzrechtlich zulässig bleibt selbstverständlich die freiwillige Fiebermessung durch die Beschäftigten (Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO i.V.m. Art. 7 DS-GVO). Damit eine entsprechende Einwilligung jedoch als freiwillig angesehen werden kann, müsste den Betroffenen auch eine tatsächliche Wahlfreiheit zur Fiebermessung zugestanden werden. Denkbar erscheint etwa die Einrichtung zweier Zugänge zum Gebäude, wobei nur bei einem Eingang Fiebermessungen stattfinden.

Da es sich hierbei um eine nicht explizit im Gesetz geregelt Maßnahme handelt, die im Übrigen stark von einer Gewichtung der wechselseitigen Interessen abhängt, ist nicht ausgeschlossen, dass sich einzelne Aufsichtsbehörden hierzu anders positionieren. Es wird daher empfohlen, sich vor dem Einführen entsprechender Maßnahmen auf den Webseiten der zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörden zu informieren. Auf die ablehnende aber kritisierbare Ansicht der Datenschutzaufsichtsbehörde Rheinland-Pfalz wird hingewiesen.

Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass die Gesundheitsbehörden zu umfassenden Ermittlungen ermächtigt sind, soweit diese zur Aufklärung hinsichtlich Art, Ursache, Ansteckungsquelle sowie Ausbreitung der Krankheit erforderlich sind (Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO i.V.m. § 25 IfSG). Die bei diesen Maßnahmen erhobenen personenbezogenen Daten dürfen nur für Zwecke des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung verarbeitet werden. Einer Anordnung zur Übermittlung von Besucherdaten ist daher regelmäßig rechtmäßig, sodass auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen oder zu übermitteln sind.

Nach dem Grundsatz der Transparenz der Datenverarbeitung sind alle von einer Datenverarbeitung Betroffenen über dessen Umstände zu informieren. Die Inhalte der Informationspflichten sind nachfolgend überblicksmäßig dargestellt, wobei in den Klammern Hinweise zur Erstellung eigener Dokumente enthalten sind:

-       Name und Kontaktdaten des verantwortlichen Datenverarbeiters (→ in der Regel ohnehin bekannt und daher entbehrlich)

-       Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten (→ nur relevant, wenn ein solcher bestellt ist, allerdings sollte hierüber ohnehin bereits aufgeklärt werden)

-       Zwecke der Verarbeitung (→ Verhinderung der Übertragung und Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten; frühzeitige Erkennung von Infektionen)

-       Empfängerkategorien (→ Einzelfallabhängig, in der Regel jedoch Gesundheitsamt und weitere Behörden der Gefahrenabwehr)

-       Kriterien für die Dauer der Speicherung (→ Einzelfallabhängig, aber grundsätzlich ist eine Speicherung der Vorgänge bis zum Ende der ersten Pandemiewelle zum Nachweis des eigenen gesetzeskonformen Verhaltens zulässig)

-       Betroffenenrechte (→ Auskunft nach Art. 15 DS-GVO, Berichtigung nach Art. 16 DS-GVO sowie Löschung nach Art. 17 DS-GVO, Einschränkung nach Art. 18 DS-GVO, Widerspruch nach Art. 21 DS-GVO)

-       Bestehen eines Beschwerderechts bei der Aufsichtsbehörde (→ Art. 77 DS-GVO; zuständig ist die Landesdatenschutzaufsicht, in dessen Bundesland das Unternehmen seinen Sitz hat)

-       Bestehen einer gesetzlichen Pflicht zur Bereitstellung der Daten (→ Ja, Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO i.V.m. §§ 25 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 IfSG)

Problematisch ist, dass die Informationen dem Betroffenen spätestens innerhalb eines Monats bereitgestellt werden müssen. Selbst diese einmonatige Frist wird bei vielen Unternehmen je nach pandemisch bedingter Arbeitsbelastung die Grenzen des faktisch Machbaren darstellen. Es ist zu empfehlen, die Betroffenen zumindest mündlich über die oben genannten Umstände zu informieren und nachträglich umfangreich zu informieren (etwa über unternehmensinterne Informationsportale, Schwarzes Brett oder per E-Mail). Es ist davon auszugehen, dass angesichts dringender Maßnahmen des Gesundheitsschutzes die Datenschutzaufsichtsbehörden im Rahmen ihres Ermessensspielraumes von einer Sanktionierung absehen, soweit das Unternehmen um eine sachgerechte Lösung bemüht ist und seine Informationspflichten zumindest nicht gänzlich ignoriert. Beispielsweise hat die britische Datenschutzaufsichtsbehörde angekündigt, dass im Rahmen dieser Ausnahmesituation nicht wegen der Verletzung von Fristen der Datenschutz-Grundverordnung sanktioniert wird.

Grundsätzlich lösen reine Befragungen ohne handschriftliche oder digitale Notizen keine datenschutzrechtlichen Pflichten aus, da allein hierin keine „Erhebung“ von Daten im Sinne des Gesetzes liegt. Soweit infolge einer übersichtlichen Mitarbeiteranzahl solche Befragungen möglich sind, sollte diese Maßnahme daher bevorzugt werden.

Allerdings werden bereits aus organisatorischen Gründen Unternehmen ab einer bestimmten Größe vollständige Befragungen nur mit Hilfe einer entsprechenden Dokumentation sinnvoll durchführen können. In diesem Fall ist auch das Datenschutzrecht zu berücksichtigen. Dieses gilt auch für handschriftliche Notizen, die systematisiert abgelegt werden. Das Gesetz erlaubt die Erhebung solcher Befragungen zum „Zweck der Gesundheitsvorsorge“ (Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO i.V.m. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO sowie §§ 26 Abs. 3 S. 1, 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) BDSG).

Der Arbeitgeber darf demnach auch Urlaubsrückkehrer befragen, ob sie sich in den letzten zwei Wochen im Ausland aufgehalten haben. Aus Gründen der Datensparsamkeit sollte in diesem Zusammenhang grundsätzlich darauf verzichtet werden, das konkrete Land zu erfragen. Der Betroffene sollte mithin lediglich mit „Nein“ antworten dürfen, ohne das konkrete Reiseziel offen legen zu müssen. Lediglich, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit der Aussage bestehen, können weitere Informationen erfragt werden. Je nach Einzelfall kann auch es auch angezeigt sein das lokale Gesundheitsamt zu benachrichtigen.

Die Abfrage und temporäre Speicherung von privaten Mobilfunknummern ist dem Grunde nach zulässig. Dieses gilt zumindest dann, wenn die Beschäftigten nicht ohnehin über dienstliche zur Verfügung gestellte Mobiltelefone erreichbar sind und ihre Zustimmung hierzu erteilt haben. Hintergrund ist, dass sich die Pandemie aktuell sehr dynamisch entwickelt und die schnelle Kontaktaufnahme essentiell für die Verhinderung der Verbreitung des Virus sein kein etwa indem die Beschäftigten kurzfristig gewarnt werden können und nicht zunächst im Betrieb oder bei der Arbeit erscheinen. Eine Rechtsgrundlage zur Verarbeitung ist in Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO zu sehen.

Gleichwohl besteht keine Pflicht zur Offenlegung privater Mobilfunknummern durch Beschäftigte. Wichtig ist auch, dass die Offenlegung der privaten Mobilfunknummern nur für einen bestimmten Zweck erfolgt, nämlich der Verhinderung der pandemischen Ausbreitung des Virus. Spätestens nach Ende der Pandemie sind die erhobenen Kontaktdaten vom Arbeitgeber wieder zu löschen. Es wäre datenschutzrechtlich unzulässig, wenn diese Daten für allgemeine dienstliche Belange außerhalb der Arbeitszeit genutzt werden würden.

Nach derzeitigem Stand hat der Warnhinweis keine eigenständige Rechtsqualität. Die Nutzung der App ist nach Aussagen der Bundesregierung im vollen Umfang freiwillig. Auch eine die Einführung begleitende Gesetzgebung ist nach derzeitigem Stand nicht geplant.

Der Nutzer entscheidet wie eingangs dargelegt daher eigenständig, ob er einen positiven Test in der App zur Nachverfolgung der Kontakte freigibt. Auch die Empfehlung, sich testen zu lassen, unterliegt keinerlei Befolgungszwang.

Die Warnung kann daher derzeit weder als Grund für eine Krankschreibung noch als Anordnung der Quarantäne im Sinne des IfSG angesehen werden. Diese Auffassung haben sowohl das Bundesgesundheitsministerium als auch das Bundeskanzleramt auf schriftliche Anfrage gegenüber Gesamtmetall bestätigt. Damit dürfte grundsätzlich auch die Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers bei erfolgter Warnung fortbestehen. Etwas anderes ergibt sich zurzeit auch nicht aus den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts.

Die Frage der Installationspflicht der App ist zwar grundsätzlich von der Verpflichtung zur tatsächlichen Nutzung der App zu unterscheiden, dürfte aber in der Praxis nur gemeinsam zu beantworten sein:

Bei privaten Smartphones scheidet eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers zur Installation und damit auch zur Nutzung aus. Der Arbeitgeber kann eine betriebliche Nutzung privater, mobiler Endgeräte der Arbeitnehmer nur durch eine Vereinbarung mit dem einzelnen Arbeitnehmer bewirken. Eine einseitige Bestimmung ist hier nicht möglich.

Bei dienstlichen Smartphones, die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden, dürfte die Anordnung zur bloßen Installation der App oder eine zentrale Installation seitens des Administrators zulässig sein. Eine davon zu trennende Frage ist aber, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch aufgeben kann, die installierte App zu nutzen, d. h. diese zu aktivieren und das Handy mit sich zu führen. Dies dürfte im Ergebnis zu verneinen sein.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers nur innerhalb des Arbeitsverhältnisses besteht, weshalb Weisungen, die das Privatleben und die Freizeitgestaltung der Arbeitnehmer betreffen, grundsätzlich unzulässig sind.

Auch die Nutzungspflicht während der Arbeitszeit unterliegt erheblichen Bedenken. Einerseits erscheint bereits der praktische Sinn einer solchen „partiellen Nutzungspflicht“ zweifelhaft. Zudem wird vorgebracht, dass auch die Verpflichtung zur rein dienstlichen Nutzung der App im Widerspruch zur Freiwilligkeit und dem grundlegenden Prinzip der Anonymität der Nutzung steht.

Zudem bestehen auch datenschutzrechtliche Bedenken. Bei rein dienstlich genutzten Geräten ist der Arbeitgeber (auch) Verantwortlicher der Datenverarbeitung. Der Bundesdatenschutzbeauftrage hat bereits Unternehmen „gewarnt“, die Nutzung der App im Arbeitsverhältnis anzuordnen. Sollten Unternehmen dagegen verstoßen, würden die Datenschutzbeauftragten der Länder aktiv. Als einzig in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage für die Datenverarbeitung dürfte die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO in Betracht kommen. Diese setzt – gerade im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen – Freiwilligkeit voraus, welche bei einer arbeitgeberseitigen Weisung zur Nutzung der App nicht mehr vorliegt.

Zusammenfassend gilt somit: Aufgrund der aufgezeigten Bedenken sollten sich Arbeitgeber auf einen bloßen Appell zur Nutzung beschränken oder aber die Nutzung der App insgesamt nicht betrieblich thematisieren. Eine IT-seitige Bereitstellung der App auf dienstlichen Smartphones dürfte zwar zulässig sein, nicht aber die einseitige Verpflichtung zur Nutzung der App. Im Ergebnis sollte die Nutzung der App eine Entscheidung sein, die jeder Beschäftigte für sich selbst treffen muss.

Die Frage der Mitteilungspflicht stellt sich unabhängig von der Frage nach einer Installationspflicht, besteht also auch bei rein freiwilliger Nutzung. Im Einzelnen:

Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitgeber die Belegschaft besonders dann wirksam schützen kann, wenn er von einer diagnostizierten Corona-Erkrankung eines Arbeitnehmers Kenntnis hat. Aufgrund der besonderen Pandemielage und der in den §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1 ArbSchG konkretisierten Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) hat der Arbeitnehmer jedenfalls eine diagnostizierte Corona-Erkrankung dem Arbeitgeber anzuzeigen, wenn er in der maximalen Inkubationszeit von 14 Tagen persönlichen Kontakt mit anderen Arbeitnehmern hatte.

Bei bloßen Krankheitsanzeichen wird die Frage unterschiedlich beurteilt. Nach teilweise vertretener Auffassung soll eine Mitteilung nur erforderlich sein, wenn ein begründeter Verdachtsfall. Nach anderer Auffassung soll jedenfalls dann Auskunft verlangt werden können, wenn Arbeitnehmer grippeähnliche Symptome haben, z. B. Fieber, Husten und/oder Atemnot. Auch die regelmäßige Abfrage des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer zu einer erkrankten Person Kontakt hatte, wird für zulässig erachtet.

Hingegen ist die Frage, ob ein zur Mitteilung verpflichtender Verdacht auch dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer über sein Smartphone die Warnung eines „erhöhten Risikos“ erhält, bisher nicht abschließend geklärt. Eine Warnmeldung kann nicht ohne weiteres mit der diagnostizierten Infektion bzw. Symptomen einer Corona-Infektion gleichgesetzt werden. Dennoch könnte sich eine Mitteilungspflicht aus der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht ergeben, damit der Arbeitgeber im Einzelfall entscheiden kann, ob und inwieweit er aus der Mitteilung weitere Maßnahmen ableitet. Dies steht grundsätzlich auch nicht im Widerspruch zu der freiwilligen Nutzung der App, denn eine Mitteilungspflicht würde in diesem Fall direkt aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten resultieren.

Insgesamt gilt: Auch diese Frage dürfte künftig zu juristischen Kontroversen führen. Arbeitgeber sollten dies bei der Entscheidung, ob sie sich gegenüber ihren Arbeitnehmern auf eine Mitteilungspflicht berufen, berücksichtigen. Zielführender dürfte es sein, auch hier dem Arbeitnehmer die Entscheidung zu überlassen, ob er eine erfolgte Warn-Meldung freiwillig mitteilt.

a. Bloße Handlungsempfehlung an Nutzer der App

Nach derzeitigem Stand erhält der Nutzer der App im Fall einer Warnung nur die „Empfehlung“, sich testen zu lassen bzw. Kontakt mit dem Hausarzt bzw. dem Gesundheitsamt aufzunehmen. Eine Empfehlung zur freiwilligen Quarantäne ist mit der Warnung nicht verbunden.

b. Eventuelle behördliche Maßnahmen

Erst wenn eine Kontaktperson innerhalb von 14 Tagen nach dem letzten Kontakt mit einem bestätigten COVID-19-Fall symptomatisch wird und die Symptomatik vereinbar mit einer SARS-CoV-2-Infektion ist, gilt sie als krankheitsverdächtig. Erst in diesem Fall wird eine „Isolation nach Maßgabe des Gesundheitsamtes“ empfohlen. Dies kann eine häusliche Absonderung während der weiteren diagnostischen Abklärung unter Einhaltung infektions-hygienischer Maßnahmen oder eine Absonderung in einem Krankenhaus umfassen.

c. Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Freistellung des Arbeitnehmers

Angesichts dieser Aussagen kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass eine App-Warnung den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit. Dennoch besteht oftmals ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers sowie der übrigen Belegschaft, dass der betroffene Arbeitnehmer bis zur Bekanntgabe des Testergebnisses den Betrieb nicht aufsucht. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob der Arbeitgeber in diesem Fall berechtigt ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit freizustellen.

Auch im Fall einer erfolgten und dem Arbeitgeber mitgeteilten App-Warnung dürfte ein einseitiges Recht des Arbeitgebers zur Freistellung zu bejahen sein. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers tritt dann zurück, wenn dem Fortbeschäftigungsinteresse überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Davon dürfte im Falle der weiterhin hoch ansteckenden Covid-19-Pandemie auszugehen sein, sofern bestimmte Verdachtsmomente für eine Infektion vorliegen. Dies ist auch bei einer erfolgten und bekannt gemachten App-Warnung der Fall und gilt unabhängig von der Frage, ob eine Pflicht zur Meldung jeder einzelnen, von der Corona-App angezeigten Warnung durch den Arbeitnehmer besteht. Dabei sollte allerdings stets als milderes Mittel geprüft werden, ob der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mobiler Arbeit erbringen kann. Ist dies aus organisatorischen Gesichtspunkten nicht möglich, muss die Suspendierung der Arbeitsleistung einseitig durch den Arbeitgeber zulässig sein.

d. Keine Verpflichtung zur Freistellung

Unklar ist, ob den Arbeitgeber – quasi spiegelbildlich – auch die Pflicht trifft, den Arbeitnehmer bei bekannt gewordener App-Warnung freizustellen. Die Warnungen zeigen ein technisch ermitteltes „erhöhtes Risiko“ aufgrund der Begegnung mit einer infizierten Person an. Sie sind daher nicht vergleichbar mit einer Ermittlung der Kontaktpersonen durch das Gesundheitsamt, bei der der Infizierte gemeinsam mit dem Gesundheitsamt die Art und Dauer des Kontakts sowie ggf. erfolgte Schutzmaßnahmen individuell mitteilen kann. Die App erkennt derartige Umstände naturgemäß nicht, etwa ob bei dem Kontakt ein Mund-Nase-Schutz getragen wurde (z. B. bei längeren Kontakten im öffentlichen Nahverkehr) oder die Nutzer durch eine Glasscheibe getrennt waren. Die App erkennt auch nicht, ob überhaupt ein Kontakt bestand, etwa, wenn Smartphones stundenlang in Spinden nebeneinanderliegen, wobei sich die Arbeitnehmer gar nicht oder nur kurz im Umkleideraum begegneten. Auch angesichts der derzeit weiterhin akuten drohenden Verbreitung des Corona-Virus kann die Warnung unseres Ermessens. daher noch nicht als unmittelbare Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit für den Betrieb und deren Beschäftigten angesehen werden. Eine Pflicht zur unverzüglichen Freistellung des Arbeitnehmers besteht also grundsätzlich erst dann, wenn der Arbeitnehmer entsprechende Symptome zeigt oder selbst infiziert ist, also ein positives Testergebnis vorliegt.

Bevor eine Freistellung einseitig ausgesprochen wird, bietet es sich an, mit dem Arbeitnehmer eine Verlegung der Arbeit ins mobile Arbeiten zu vereinbaren. Auch eine einvernehmliche Lösung über den Abbau von Überstunden und/oder Urlaubsabbau sollte stets erwogen werden.

Ist beides nicht möglich, wird in der Literatur für den Fall einer Freistellung seitens des Arbeitgebers aufgrund eines „Krankheitsverdachts“ – überwiegend ohne Begründung –vertreten, dass der Arbeitgeber regelmäßig in Annahmeverzug geraten würde und daher die Fortzahlung des Entgelts nach § 615 S. 1 BGB schulde. Gegen eine Vergütungspflicht spricht allerdings, dass eine vertragsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung voraussetzt, dass der Arbeitnehmer keine Ansteckungsquelle für andere Beschäftigte oder Kunden ist. Der Arbeitnehmer ist nicht zum ordnungsgemäßen Angebot seiner Leistung in der Lage.

Angesichts der derzeit unklaren Rechtslage besteht ein erhebliches Risiko, dass die Freistellung des Arbeitnehmers nach bekannt gewordener App-Warnung als Fall des Krankheitsverdachts eingeordnet wird mit der Folge, dass die Vergütung für die ausgefallene Arbeitszeit durch den Arbeitgeber fortzuzahlen ist. Dieses Risiko sollten Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer einseitigen Freistellung zwingend berücksichtigen. Wie bereits dargelegt besteht keine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer freizustellen (hierzu unter 4.).

Verweigert hingegen der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung, etwa aus Angst andere Mitarbeiter anzustecken, scheidet ein Annahmeverzug des Arbeitgebers aus. Es stellt sich dann allerdings die äußerst umstrittene Frage nach der Anwendbarkeit des § 616 BGB. Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung ist, dass ein persönliches Leistungshindernis vorliegt und der Arbeitnehmer eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert ist. Hier könnte es bereits an einem subjektiven Leistungshindernis fehlen, da die App-Warnungen eine große Anzahl von Nutzern gleichermaßen und gleichzeitig betrifft. Insbesondere aber dürfte aufgrund der Unvorhersehbarkeit des zeitlichen Umfangs des Ausfalls der Arbeitsleistung das Tatbestandsmerkmal der nur kurzfristigen vorübergehenden Verhinderung zu verneinen sein mit der Folge, dass ein Anspruch aus § 616 BGB insgesamt nicht entsteht.

Die Agentur für Arbeit zahlt das Kurzarbeitergeld als teilweisen Ersatz für den durch einen vorübergehenden Arbeitsausfall entfallenen Lohn. Der Arbeitgeber wird dadurch bei den Kosten der Beschäftigung entlastet – es hilft somit, Kündigung zu vermeiden.

Das Kurzarbeitergeld kann nach der Verordnung über die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld vom 16.04.2020 bis zu 21 Monate bezogen werden, wenn der Anspruch auf Kurzarbeitergeld bis zum 31.12.2019 entstanden ist, längstens bis zum 31.12.2020. Diese Verordnung tritt rückwirkend zum 31.01.2020 in Kraft. Diese Regelungen soll den Betrieben helfen, die bereits im vergangenen Jahr sich in Kurzarbeit befanden und der Bezugszeitraum deshalb alsbald in 2020 während der Corona-Krise ausgelaufen wäre.

Das Bundeskabinett hat zur weiteren Abfederung der Corona-Krise am 16.09.2020 einen Gesetzentwurf und zwei Verordnungen beschlossen, wonach zeitweise, die reguläre Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes von 12 Monate auf 24 Monate erweitert werden soll. Das dazu notwendige Beschäftigungssicherungsgesetz soll gemeinsam mit den beiden Verordnungen zum 01.01.2021 in Kraft treten. 

Nach dem Bundestag hat nun auch der Bundesrat am 15.05.2020 dem sogenannten Sozialschutz-Paket II zugestimmt, mit dem die Belastungen des Arbeitsmarktes durch die Corona-Krise weiter abgefedert werden sollen. Für diejenigen, die Kurzarbeitergeld für ihre um mindestens 50% reduzierte Arbeitszeit beziehen, steigt der Betrag ab dem vierten Monat um 10 auf 70%. Arbeitnehmer mit Kindern erhalten weitere 7% mehr. Ab dem siebten Monat erhöht sich das Kurzarbeitergeld auf 80% bzw. 87% für Haushalte mit Kindern. Der Arbeitsausfall mit Entgeltausfall von mind. 50% muss dabei nur im jeweiligen Bezugsmonat vorliegen. Es ist nicht erforderlich, dass auch in den ersten drei Monaten mind. 50 % Arbeitsausfall mit Entgeltfall vorgelegen hat. Die Bezugsmonate sind individuell zu errechnen, d. h. es kommt nicht darauf an, wie lange im Betrieb schon kurzgearbeitet wird, sondern darauf, wie lange die jeweiligen Beschäftigten schon Kug beziehen. Ist ein Beschäftigter zwischenzeitlich während eines gesamten Monates nicht in Kurzarbeit (kein Arbeitsausfall mit Entgeltausfall) ist diese Unterbrechung unschädlich, denn es ist auf die individuellen Bezugsmonate der jeweiligen Beschäftigten abzustellen. Das heißt Beschäftigte, die drei Monate Kug erhalten und dann einen Monat voll gearbeitet haben, würden im darauffolgenden Monat den erhöhten Kug-Satz bekommen, da sie individuell in ihrem 4. Kug-Bezugsmonat wären. Dies gilt selbst bei einer Unterbrechung von 3 Monaten, die zu einer neuen betrieblichen Bezugsdauer führt – auch in diesem Fall werden nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit die Monate im Hinblick auf die individuelle Bezugsdauer der einzelnen Beschäftigten weitergezählt.

Als erster Bezugsmonat zählt der März, d. h., dass frühestens im Juni 2020 die erste Stufe des erhöhten Kug-Leistungssatz greift.

Mit dem o.g. Beschäftigungssicherungsgesetz soll die Erhöhung des Kurzarbeitergeldes bis zum 31.12.2021 für alle Beschäftigten verlängert werden, deren Anspruch auf Kurzarbeitergeld bis zum 31.03.2021 entstanden ist.

Kurzarbeitergeld kann grundsätzlich gewährt werden, wenn zwischen Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern/innen wirksam eine arbeitsrechtliche Reduzierung der Arbeitszeit vereinbart wurde.

• Betriebe mit Betriebsrat:

Da es sich hierbei um einen kollektiven Eingriff in die betriebsübliche Arbeitszeit handelt, ist eine solche Verkürzung mitbestimmungspflichtig, § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Sollten sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen, kann von beiden Seiten die Einigungsstelle angerufen werden. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt dann die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

• Betriebe ohne Betriebsrat:

Um den bestehenden Arbeitsvertrag abzuändern, ist eine entsprechende Änderungsvereinbarung erforderlich, es sei denn, bereits im ursprünglichen Arbeitsvertrag ist eine Klausel zur Kurzarbeit vorhanden.

Daneben muss ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall einhergehen. Folgende Bedingungen müssen erfüllt sein:

• Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis (z.B. Hochwasser, behördliche Anordnung).
• Der Arbeitsausfall ist unvermeidbar und der Betrieb hat alles getan, um ihn zu vermindern oder zu beheben (z.B. in bestimmten Grenzen Nutzung von Arbeitszeitguthaben).
• Der Arbeitsausfall ist vorübergehender Natur. Das bedeutet, dass innerhalb der Bezugsdauer grundsätzlich wieder mit dem Übergang zur regulären Arbeitszeit gerechnet werden kann.
• Der Arbeitsausfall wurde der Agentur für Arbeit angezeigt.
• Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer setzt nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fort und es erfolgt keine Kündigung.
• Der Arbeitsausfall ist erheblich. Das bedeutet, dass mindestens zehn Prozent der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als zehn Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist. Diese Zugangserleichterungen sollen durch die erste Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung bis zum 31.12.2021 für Betriebe verlängert werden, die bis zum 31.03.2021 mit der Kurzarbeit begonnen haben. Gleichsam wird die Öffnung des Kurzarbeitergeldes für Leiharbeitskräfte ebenfalls verlängert, wenn der Verleihbetrieb bis zum 31.03.2021 mit der Kurzarbeit begonnen hat.
• Die vollständige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge während der Kurzarbeit soll durch die erste Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung bis zum 30.06.2021 verlängert werden. Vom 01.07.2021 bis zum 31.12.2021 sollen die Sozialversicherungsbeiträge zu 50 % erstattet werden, wenn mit der Kurzarbeit bis 30.06.2021 begonnen wurde. Darüber hinaus soll auch im Zeitraum vom 01.07.2021 bis zum 31.12.2021 die Möglichkeit bestehen, dass Sozialversicherungsbeiträge bis zu 100 % erstattet werden. Hierfür müssen die Unternehmen die Kurzarbeit bis zum 30.06.2021 begonnen haben und ihren Beschäftigten nach § 82 SGB III geförderte Weiterbildungen anbieten.

Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben alle ungekündigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch die Kurzarbeit einen Gehaltsausfall von über zehn Prozent haben und weiterhin versicherungspflichtig beschäftigt sind. Ist die sogenannte Erheblichkeitsschwelle erreicht (mind. zehn Prozent der Belegschaft hat einen Arbeitsausfall von über zehn Prozent) können auch ungekündigte, versicherungspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Gehaltsausfall zehn Prozent oder weniger beträgt, Kurzarbeitergeld erhalten.

Viele Unternehmen beantragen derzeit Kurzarbeit. Auch für Auszubildende ist Kurzarbeit möglich, sie unterliegt jedoch bestimmten Voraussetzungen und Nachweisen. Um Kurzarbeit für Auszubildende beantragen zu können, müssen nachfolgend skizzierte Schritte beachtet werden.

Zunächst muss der Ausbildungsbetrieb unter allen Umständen versuchen, die Ausbildung aufrecht zu erhalten. Sofern auch nur in einem Teilbereich der Betrieb noch weiterläuft, muss versucht werden, die Ausbildung in diesen Bereich zu verlagern. Alternativ sollte beispielsweise geprüft werden, ob entsprechende Ausbildungsinhalte vorgezogen werden können oder eventuell auch eine Teilzeitausbildung in Betracht kommt. In diesem Fall ist eine Reduzierung auf bis zu 50 Prozent der täglichen/wöchentlichen Ausbildungszeit möglich, mit entsprechender Reduzierung auch der Vergütung. Rechtsgrundlage hierfür ist § 7a BBiG.

Sofern keine betrieblichen Aktivitäten mehr stattfinden, können auch ausbildungsrelevante Aufgaben oder Projekte für die Erarbeitung zu Hause entwickelt werden. In diesem Fall ("Homeoffice") muss jedoch eine ausreichende Betreuung der Auszubildenden (virtuell oder telefonisch) durch das Ausbildungspersonal sichergestellt sein. Es kann zudem auch zusätzliche Lernzeit für die Berufsschule vorgesehen werden. Um insbesondere die Betreuung zu gewährleisten muss dabei beachtet werden, dass auch Ausbilder möglichst lange im laufenden Betrieb gehalten werden müssen. Sie dürfen z. B. erst in Kurzarbeit, wenn keine Alternative mehr besteht.

Erst wenn alle diese Möglichkeiten ausgeschöpft sind, kann auch Kurzarbeit für Auszubildende vereinbart werden. Dies gilt aber nur, wenn die Unterbrechung der Ausbildung unvermeidbar ist. In diesem Fall haben Auszubildende gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 2a BBiG jedoch zunächst einen sechswöchigen Anspruch auf Fortzahlung ihrer Vergütung.

Der 6-Wochen-Zeitraum umfasst grundsätzlich eine Zeitspanne von 42 Kalendertagen, was z. B. bei einer 5-Tage-Woche 30 Arbeitstagen entspricht. Die Frist beginnt mit dem ersten Tag, an dem der oder die Auszubildende wegen Arbeitsausfalls mit der Arbeit aussetzen muss. Sie läuft nur an Ausfalltagen und endet bei einer 5-Tage-Woche nach 30 Ausfalltagen. Während der Berufsschulzeiten liegt kein Ausbildungsausfall vor. Der oder die Auszubildende hat für Zeiten der Berufsschule daher keinen Anspruch auf Kug. Während der Schließung der Berufsschulen ist im Hinblick auf einen Anspruch auf Kug maßgeblich, ob und inwieweit dadurch ein Ausbildungsausfall entsteht. Wird der Ausfall von (Präsenz-) Unterricht durch Online-Beschulung ersetzt, entsteht kein Ausbildungsausfall.

Eine letzte Maßnahme stellt die Kündigung des Ausbildungsverhältnisses dar. Sofern eine ordnungsgemäße Ausbildung nicht mehr sichergestellt werden kann, weil der Betrieb ganz oder teilweise geschlossen ist oder aufgrund der Umstände die Ausbildungsberechtigung nicht mehr besteht (z. B. steht kein ausbildendes Personal mehr zur Verfügung), besteht ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 22 Abs. 2 Nr.1 BBiG. Der Betrieb ist aber dazu verpflichtet, sich mit der zuständigen Agentur für Arbeit rechtzeitig um einen anderen Ausbildungsbetrieb für den Auszubildenden zu bemühen.

Die Bundesregierung hat Eckpunkte für ein umfassendes Bundesprogramm „Ausbildungsplätze sichern“ beschlossen. Darin sollen u. a. Ausbildungsbetriebe unterstützt werden, die ihre Aktivitäten auch in der Krise fortsetzen und für Auszubildende sowie deren Ausbilder keine Kurzarbeit anmelden. Vorgesehen ist eine Förderung von 75 % der Brutto-Ausbildungsvergütung. Sie greift für jeden Monat, in dem der Betrieb einen Arbeitsausfall von mindestens 50 % hat. Diese Unterstützung ist befristet bis zum 31. Dezember 2020. Eine entsprechende Förderrichtlinie wird derzeit erarbeitet.

Geringfügig Beschäftigte müssen nicht entlassen werden, bevor Kurzarbeit eingeführt werden kann. Allerdings erhalten geringfügig Beschäftigte kein Kurzarbeitergeld.

Kurzarbeit muss nicht zwingend den gesamten Betrieb betreffen. Die Kurzarbeit kann auch auf einzelne Betriebsabteilungen beschränkt sein.

Eine Betriebsabteilung zeichnet sich durch eine eigene Leitung und die Verfolgung eines eigenen arbeitstechnischen (Hilfs-) Zwecks. Die Abteilung bildet eine geschlossene Arbeitsgruppe mit eigenen Arbeitsmitteln und einer räumlichen Trennung zur übrigen Belegschaft. Maßgeblich kann auf das Organigramm des Betriebes zurückgegriffen werden.

Eine Differenzierung nach Abteilung kann dann vorteilhaft sein, wenn die Kurzarbeit „wellenförmig“ durch den Betrieb läuft. Die maximale Bezugsdauer wird dann auch abteilungsweise betrachtet.

Aufgrund der aktuellen Coronavirus Pandemie verzichtet die Bundesagentur für Arbeit bis zum 31.12.2020 darauf, den Einsatz von Erholungsurlaub zur Vermeidung von Arbeitsausfällen zu verlangen. Das gilt allerdings nur für die Urlaubsansprüche für das laufende Kalenderjahr. Bestehen noch übertragbare Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr, sind diese grundsätzlich zur Vermeidung der Zahlung von Kurzarbeitergeld einzubringen. Etwas anders gilt, wenn vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur anderweitigen Nutzung des Resturlaubs entgegenstehen (z.B. Abdeckung von Brückentagen oder Betriebsferien).

Bereits genehmigter Urlaub ist von den Arbeitnehmern wie geplant zu nehmen. Nach der Weisung der Bundesagentur für Arbeite haben die Agenturen für Arbeit bei der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls unter anderem zu prüfen, ob bereits geplanter und gewährter Urlaub während der Kurzarbeit aufgrund der Urlaubsliste, des Urlaubsplans oder aufgrund von Betriebsferien einzubringen wäre. Über noch nicht genehmigte Urlaubsanträge im Zeitraum der Kurzarbeit können Arbeitgeber wie gewohnt entscheiden. Empfohlen wird, in Betriebsvereinbarungen zur Kurzarbeit festzulegen, dass der Mitarbeiter für den Zeitraum der Urlaubsgewährung von der Kurzarbeit ausgenommen wird. Andernfalls besteht das Risiko, dass der Urlaub den Arbeitnehmern nachträglich zu gewähren ist. Zu beachten ist nämlich, dass mit der Vereinbarung von Kurzarbeit auch die Arbeitspflicht entfällt. Das zugrunde gelegt, könnte auch die Auffassung vertreten werden, dass die Urlaubsgewährung nachträglich obsolet wird, weil der bezweckte Erfolg, d. h. die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für die Dauer des Urlaubs, nicht mehr eintreten kann. Der Arbeitnehmer bleibt auch an den Tagen in Kurzarbeit, für die eigentlich Urlaub vereinbart wurde. Der Urlaub würde damit nicht verbraucht.

Unseres Erachtens kann der Urlaubsanspruch „gekürzt“ werden. Das folgt u. E. aus zwei Entscheidungen des EuGH aus dem Jahr 2012 und 2018. Der EuGH vertrat in seinem Urteil aus dem Jahr 2012 die Ansicht, dass eine Regelung in einem Sozialplan, wonach sich der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub im Verhältnis zur erfolgten Arbeitszeitverkürzung verringert, mit europäischem Unionsrecht vereinbar ist. Damit darf u. E. auch der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub im Verhältnis zur Arbeitszeitverkürzung (pro-rata temporis bzw. zeitanteilig) neu berechnet werden. Die Urlaubsansprüche sind durch Umrechnung an die neue Arbeitsverpflichtung anzupassen. 

Dabei gilt: Ist die Kurzarbeit so ausgestaltet, dass sich zwar die tägliche Arbeitszeit verringert, die Anzahl der Wochenarbeitstage aber gleichbleibt, wirkt sich dies auf die – stets in Tagen bemessene – Urlaubsdauer nicht aus. Ändert sich hingegen die Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht, wird der Urlaub neu berechnet. Wird beispielsweise „Kurzarbeit Null″ für die Dauer von drei Monaten angeordnet, mindert sich der Jahresurlaubsanspruch um ein Viertel.

Es ist derzeit offen, ob die Verringerung der Urlaubsansprüche nach deutschem Recht – im Lichte des Unionsrechts interpretiert – während der Kurzarbeit stets automatisch eintritt oder ob es einer entsprechenden Regelung der Betriebs- oder der Arbeitsvertragsparteien bedarf.  Aufgrund der Vergleichbarkeit zur Situation bei Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit spricht u. E. dafür, dass sich der Urlaubsanspruch entsprechend den Regelungen bei Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit automatisch verringert, ohne dass es einer vorherigen Vereinbarung bedarf.

Aufgrund der aktuellen Coronavirus Pandemie verzichtet die Bundesagentur für Arbeit auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden. Jedoch sind Zeitguthaben insoweit abzubauen, als sie nicht als durch das Gesetz geschützt anzusehen sind. Geschützt sind Zeitguthaben:

• bei zweckgebundener Ansparung für Qualifizierung, Brückentage oder zur vorzeitigen Freistellung aus Altersgründen,
• die länger als ein Jahr unverändert bestehen,
• die mehr als zehn Prozent der Jahresarbeitszeit umfassen oder
• bei einem vereinbarten Gleitzeitrahmen bis zu einem vertretbaren Umfang.

Das Verfahren ist zweistufig aufgebaut.

• Der Arbeitsausfall wird vom Arbeitgeber oder von der Betriebsvertretung bei der zuständigen Agentur für Arbeit schriftlich angezeigt (1. Stufe). Zuständig ist die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat. Der Arbeitgeber errechnet das Kurzarbeitergeld und zahlt es an die Beschäftigten aus.

• Im Anschluss daran richtet der Arbeitgeber einen schriftlichen Antrag auf Erstattung des von ihm verauslagten Kurzarbeitergeldes an die Agentur für Arbeit in deren Bezirk die für den Arbeitgeber zuständige Lohnabrechnungsstelle liegt (2. Stufe). Der Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten einzureichen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Kalendermonats (Anspruchszeitraums), in dem die Tage liegen, für die Kurzarbeitergeld beantragt wird.

Der Berechnung des Kurzarbeitergeldes liegt die Differenz aus dem Istentgelt (tatsächliches Bruttoentgelt im Monat der Kurzarbeit) und dem Sollentgelt (beitragspflichtiges Bruttoentgelt, das die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall im Anspruchsmonat verdient hätte) zugrunde. Als Sollentgelt ist daher grundsätzlich das regelmäßige laufende Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung bis zur Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Aufgrund der Beitragsfinanzierung der Arbeitslosenversicherung ist damit der Entgeltausfall bis zu dem Entgelt abgesichert, bis zu dem Beiträge entrichtet werden.

Liegt auch während der Kurzarbeit das erzielte Istentgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze, kann daher kein Kurzarbeitergeld gezahlt werden.

Wenn die Nebentätigkeit schon vor Beginn der Kurzarbeit durchgeführt wurde, ergeben sich keine Auswirkungen, erfolgt also keine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld. Nehmen Beschäftigte während des Bezugs von Kurzarbeitergeld eine Nebentätigkeit auf, wird das daraus erzielte Entgelt auf das Kurzarbeitergeld angerechnet, denn es liegt eine Erhöhung des tatsächlichen erzielten Entgelts vor.

Mit dem Sozialschutz-Paket II wird die Hinzuverdienstmöglichkeit während Kurzarbeit ausgeweitet: Ab 01.05.2020 dürfen sie in allen Berufen bis zur vollen Höhe ihres bisherigen Monatseinkommens hinzuverdienen. Die Beschränkung auf systemrelevante Berufe im § 421c SGB III, die erst im März 2020 eingeführt wurde, wird aufgehoben. Die Regelungen gelten bis Jahresende 2020.

Mit dem Beschäftigungssicherungsgesetz soll die bestehende befristete Hinzuverdienstgrenze bis zum 31.12.2021 verlängert werden, als das Entgelt aus einer während der Kurzarbeit aufgenommenen geringfügig entlohnten Beschäftigung anrechnungsfrei bleibt.

Im Solidar-Tarifvertrag ist ein verpflichtender Finanzierungsbetrag von 350,00 € pro Arbeitnehmerin und Arbeitnehmer vorgesehen. Dieser kann in Form einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zur Abmilderung des Entgeltausfalls genutzt werden. Dabei kann dieser auch mit einem bereits in einer Betriebsvereinbarung festgelegten betrieblichen Aufstockungszahlung verrechnet werden. Nicht verbrauchtes Volumen wird mit der Abrechnung der betrieblichen Sonderzahlung ausgezahlt, sofern der Betrag nicht mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien differenziert wird.

Der Tarifvertrag Zukunft in Arbeit (TV-ZiA) gibt die Möglichkeit, die Remanenzkosten des Arbeitgebers durch ratierliche Auszahlung des Urlausgeldes und der betrieblichen Sonderzahlung zu senken (erleichterte Kurzarbeit). Dadurch wird das monatliche Entgelt um mind. 10,4 % erhöht, womit Einmalzahlungen kurzarbeitsgeldfähig gemacht werden. Sollten nicht alle Monate in der abzuschließenden freiwilligen Betriebsvereinbarung abgedeckt sein, erfolgt die restliche Auszahlung mit der November-Abrechnung. Im Gegenzug ist Beschäftigungssicherung zumindest für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu gewähren, die in die Kurzarbeit einbezogen sind.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Kündigung als letztes Mittel) kann die Einführung von Kurzarbeit bei vorübergehendem Arbeitsausfall als milderes Mittel eine betriebsbedingte Kündigung unzulässig machen. Kurzarbeit schließt jedoch betriebsbedingte Kündigungen nicht aus, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit der betreffenden Arbeitnehmer auf Dauer entfällt. Falls tatsächlich eine Kündigung erfolgt, kann Kurzarbeitergeld nicht mehr gezahlt werden. 

Auszubildende dürfen im Anschluss an ihre Ausbildung auch während einer Kurzarbeitsphase in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden.

Für die übernommenen Auszubildenden kann dann sogleich Kurzarbeit angeordnet werden, die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung des Kurzarbeitergeldes liegen vor. Die Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Anschluss an die Ausbildung wird von der Agentur für Arbeit als zwingender Grund im Sinne des § 98 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) SGB III angesehen.

Nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) SGB III sind die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld auch erfüllt, wenn jemand nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung „aus zwingenden Gründen“ aufnimmt. Als solch zwingender Grund wird es angesehen, wenn der Arbeitsvertrag mit der Person bereits geraume Zeit vor Beginn der Kurzarbeit abgeschlossen wurde. Das Unternehmen ist dann aufgrund des Arbeitsvertrages zu einer Beschäftigung der Person gezwungen, es wird nicht verlangt, den Arbeitsvertrag vor Aufnahme der Tätigkeit zu kündigen.

Als zwingender Grund wird z.B. betriebliche Interessen gezählt, wie die Einstellung notwendiger und lang gesuchter Facharbeitskräfte, damit die Weiterführung des Betriebs gewährleistet ist.

Vorsicht ist geboten bei zeitlich sehr engem Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Arbeitsvertrages und dem Beginn der Kurzarbeit.

Bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers ist für das Kurzarbeitergeld von Bedeutung, ob die Arbeitsunfähigkeit vor oder nach Beginn der Kurzarbeit aufgetreten ist und ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat:

• Erkrankt der Arbeitnehmer erst während des Bezugs von Kurzarbeitergeld, wird für die durch Kurzarbeit ausfallende Arbeitszeit das Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit solange weitergezahlt, wie ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht (§ 98 Abs. 2 SGB III). Der erkrankte Arbeitnehmer darf nur in gleichem Umfang an der Kurzarbeit beteiligt werden, wie er bei tatsächlicher Anwesenheit kurzgearbeitet hätte, d. h., dass wenn alle Beschäftigten des durch Kurzarbeit betroffenen Bereichs einen Tag Kurzarbeit pro Woche haben, erhält der erkrankte Beschäftigte ebenfalls einen Tag Kurzarbeitergeld in der Woche. Für die allein durch Krankheit ausfallenden Stunden erhält der Arbeitnehmer bis zum Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums die Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber.

• Sofern sich der erkrankte Arbeitnehmer bereits vor Beginn der Kurzarbeit in der Entgeltfortzahlung befand, erhält er, solange die Entgeltfortzahlungsfrist läuft, für diekurzarbeitsbedingten Ausfallstunden Krankengeld in Höhe des Kurzarbeitergeldes (§ 47b Abs. 4 SGB V). Der Arbeitgeber hat nach der gesetzlichen Regelung dieses „spezielle“ Krankengeld zunächst zu errechnen und auszuzahlen, kann aber von derKrankenkasse Erstattung verlangen. Für die nicht durch Kurzarbeit, sondern allein durch Krankheit ausgefallenen Stunden erhält der Arbeitnehmer bis zum Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums die Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber.

• Für den Fall, dass bereits vor Beginn der Kurzarbeit ein Anspruch des erkrankten Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung nicht bzw. nicht mehr besteht, erhält der Arbeitnehmer gar kein Kurzarbeitergeld, sondern von der Krankenkasse Krankengeld auf Basis des früheren, d. h. vor Beginn der Kurzarbeit gezahlten, regelmäßigen Entgelts (§§ 44 Abs. 1, 47 SGB V).

Die Höhe der Entgeltfortzahlung während eines Kurzarbeitszeitraumes berechnet sich gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 EFZG auf Basis der verkürzten Arbeitszeit. Nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes erhält der Arbeitnehmer von der Krankenkasse Krankengeld.

In § 2 Abs. 2 EFZG hat der Gesetzgeber festgelegt, dass beim Zusammentreffen von kurzarbeitsbedingtem Arbeitsausfall und Feiertagsruhe die Arbeit als infolge des gesetzlichen Feiertages und nicht aufgrund der Kurzarbeit ausgefallen gilt. Mit dieser Regelung sollte der Haushalt der Arbeitsagentur auf Kosten der Arbeitgeber entlastet werden. Die Arbeitsagentur zahlt daher für einen solchen Tag kein Kurzarbeitergeld.

• § 2 Abs. 2 EFZG regelt über diese Zuweisung der Zahlungsverantwortung hinaus nicht auch die Höhe der Feiertagsvergütung. Hierfür ist § 2 Abs. 1 EFZG maßgeblich, wonach der Arbeitgeber für die Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, den Arbeitsverdienst zahlen muss, den der Arbeitnehmer ohne den feiertagsbedingten Arbeitsausfall erhalten hätte. Hätte ohne den Feiertag an diesem Wochentag Kurzarbeit stattgefunden, ist nach Ansicht des BAG für diese fiktiven Kurzarbeitsstunden (oder im Fall von Kurzarbeit Null für den ganzen Tag) Feiertagsvergütung nur in Höhe des Kurzarbeitergeldes zu leisten. Der Arbeitnehmer solle vor Entgelteinbußen geschützt werden, die sich dadurch ergeben, dass an Feiertagen nicht gearbeitet werden darf, nicht aber soll der Arbeitnehmer mehr erhalten, als er ohne den Feiertag an diesem Tag bekommen hätte.

Nur in Ausnahmefällen ist für Arbeit an Feiertagen die Arbeitsagentur zur Zahlung von Kurzarbeitergeld verpflichtet, nämlich dann, wenn wegen kontinuierlicher Arbeitsweise ohne die Kurzarbeit auch an diesem Tag im Betrieb gearbeitet worden wäre.

Ist der Arbeitnehmer an einem für Kurzarbeit vorgesehenen Tag krank, der auf einen Feiertag fällt, gilt – obwohl durch den Wortlaut nicht wirklich gedeckt – nach herrschender Meinung gemäß § 4 Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und Abs. 2 EFZG Folgendes: Die Arbeitsagentur zahlt kein Kurzarbeitergeld, stattdessen erhält der Arbeitnehmer Feiertagsentgelt, welches aber für die Kurzarbeitsstunden limitiert ist auf den Betrag, der ohne den Feiertag als Kurzarbeitergeld geleistet worden wäre.

Wenn der Arbeitnehmer unter eine behördlich angeordnete Quarantäne oder ein Verbot der beruflichen Tätigkeit fällt und er deshalb seine Arbeitsleistung nicht anbieten kann, liegt kein Fall der Kurzarbeit vor. Der Entschädigungsanspruch richtet sich dabei immer nach dem Verdienst, den der oder die Beschäftigte gehabt hätte, wenn keine Quarantäne angeordnet worden wäre, d. h., sofern keine Kurzarbeit vereinbart wurde, in Höhe des Nettoverdienstes, bei Kurzarbeit in Höhe der Summe aus Restgehalt und Kug. Der Arbeitgeber zahlt in diesen Fällen bis zu 6 Wochen die Entschädigung in der jeweiligen Höhe anstelle der zuständigen Landesbehörde aus und hat dann gegen diese einen Erstattungsanspruch (§ 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG). Lediglich in den Fällen, in denen die Quarantäne erst angeordnet wurde, als sich die oder der konkrete Beschäftigte schon in Kurzarbeit befand, kann Kug von der Bundesagentur für Arbeit bezogen werden. In dieser Konstellation geht der Entschädigungsanspruch gem. § 56 Abs. 9 IfSG auf die Bundesagentur für Arbeit über. In der Umsetzung bedeutet das: der Arbeitgeber zahlt der oder dem Beschäftigten Entschädigung in Höhe des Kug (oder Verdienst + Kug, wenn nicht Kurzarbeit „Null") und beantragt bei der Bundesagentur für Arbeit auch für diese Person Kug mit, gibt aber an, dass Quarantäne angeordnet wurde. Dies geschieht, indem im Kug-Antrag per Abrechnungsliste, in Spalte 2 vor dem jeweiligen Namen ein „Q" eingetragen wird.

Der Grundbescheid und die Zahlung des Kug erfolgen im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung gem. § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Einige Monate nach dem Ende des Kug-Bezugs werden die abgerechneten Bezugszeiträume abschließend geprüft. Das Ergebnis der Abschlussprüfung führt zu einer endgültigen Entscheidung, die schriftlich mitgeteilt wird. Für die Abschlussprüfung werden von der Arbeitsagentur ausgewählte, zu prüfende Lohn- und Arbeitszeitunterlagen schriftlich angefordert. Es sollten insbesondere folgende Unterlagen bereitgehalten werden:

• Nachweis der arbeitsrechtlich zulässigen Einführung der Kurzarbeit
• Entgeltabrechnungen
• Arbeitszeitnachweise
• Beitragsnachweise für die Sozialversicherung
• Ggf. Urlaubsnachweise und Krankenscheine