125 Fragen und Antworten zu Corona und Arbeitsrecht

a) Freistellung

Nein. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer auch während einer Pandemie grundsätzlich zu beschäftigen. Eine Freistellung ohne oder gegen den Willen des Arbeitnehmers kann nur dann erfolgen, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Suspendierung des Arbeit­nehmers dessen Interesse an einer vertragsgemäßen Beschäftigung überwiegt. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Arbeitgeber Grund für die Annahme hat, dass von dem Arbeitnehmer eine Gefahr für die Gesundheit von anderen Arbeitnehmern oder Kunden ausgeht.

b) Entgeltfortzahlung

Stellt der Arbeitgeber in diesem Fall den Arbeitnehmer entgegen dessen Willen von der Erbringung seiner Arbeitspflicht frei, ohne dass hierfür ein berechtigtes Interesse besteht, bleibt der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers in vollem Umfang bestehen.

a) Freistellung

In diesem Fall dürfte das Suspendierungsinteresse des Arbeitgebers das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegen. Insbesondere bei dem direkten Kontakt zu einer infizierten Person besteht eine konkrete Infektionsgefahr.

b) Entgeltfortzahlung

Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers bleibt bestehen. Auch in diesem Fall stellt der Ar­beitnehmer eine konkrete Infektionsgefahr dar und dem Arbeitnehmer wird durch die Frei­stellung des Arbeitgebers die Erbringung seiner Arbeitsleistung unmöglich. Hat jedoch weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer den Grund für die Unmöglichkeit zu vertreten, bleibt der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers bestehen, wenn die Ursache des Arbeitsausfalls im Risikobereich des Arbeitgebers liegt. Das allgemeine Betriebsrisiko liegt im Falle einer Naturkatastrophe (Erdbeben, Überschwemmung etc.) sowie bei einem behördlichen Beschäftigungsverbot wegen einer konkreten Infektionsgefahr grundsätzlich beim Arbeit­geber. Gleiches gilt bei einem Arbeitsausfall infolge einer Pandemie.

a) Freistellung

Ja. Zeigt der Arbeitnehmer konkrete Symptome, ist der Arbeitgeber verpflichtet den Arbeitnehmer unverzüglich nach Hause zu schicken. Das Robert-Koch-Institut empfiehlt derzeit, dass Personen, die Anzeichen einer Ansteckung aufweisen, sich nicht unmittelbar in ein Krankenhaus begeben oder einen Arzt aufsuchen. Vielmehr sollen die Betroffenen zunächst nach Hause gehen und von dort telefonisch Kontakt mit einem Arzt oder der Gesundheitsbehörde aufnehmen und deren weiteren Anweisungen Folge leisten.

b) Entgeltfortzahlung

Zeigt der Arbeitnehmer Symptome einer Corona-Erkrankung liegt im Regelfall eine Arbeits­unfähigkeit vor. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz zur Entgeltfortzahlung verpflichtet.

c) Keine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers infolge der Corona-Erkrankung

Eine Corona-Infizierung muss jedoch nicht zwangsläufig zu einer Arbeitsunfähigkeit führen. Bei einem sehr milden Krankheitsverlauf ist es denkbar, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Der Arbeitnehmer wird sich aber aufgrund seiner Erkrankung in Quarantäne befinden. Sofern er trotz seiner Infizierung nicht arbeitsunfähig sein sollte, sollte zunächst die Möglichkeit von mobiler Arbeit in Erwägung gezogen werden. Sollte dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich sein, ist der Arbeitnehmer nicht in der Lage seine Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber schuldet keine Entgeltfortzahlung.

Es kommt aber ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 56 Abs.1 IfSG in Betracht, für den der Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 5 IfSG für längstens sechs Wochen in Vorleistung zu treten hat (vgl. weitere Ausführungen unter C.).

Ohne den konkreten Verdacht ist der Arbeitgeber nicht berechtigt eine ärztliche Untersu­chung des Mitarbeiters zu verlangen. Nimmt er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht an, befindet er sich gem. § 615 BGB im Annahmeverzug. Er ist zur Entgeltfortzahlung ver­pflichtet.

Lediglich wenn der Arbeitnehmer konkrete Symptome des Corona-Virus aufweist, kann eine verdachtsabhängige Untersuchung angeordnet werden. Im Falle des Corona-Virus empfiehlt sich jedoch den Leitlinien des Robert-Koch-Institutes im Umgang mit Verdachts­fällen des Corona-Virus Folge zu leisten (den Link zur Homepage finden Sie am Ende des FAQ-Katalogs).

Gem. § 6 Abs. 1 S. 5 ArbMedVV darf eine betriebsärztliche Untersuchung jedoch nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers erfolgen. Der Arbeitnehmer kann daher die Untersu­chung durch den Betriebsarzt verweigern. Weist der Arbeitnehmer jedoch Symptome einer Corona-Infizierung auf, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freizustellen.

a) Leistungsverweigerungsrecht

Nein. Während einer Pandemie bleibt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers grundsätzlich bestehen. Er hat seine Arbeit anzutreten. Die Angst vor einer Ansteckung berechtigt den Arbeitnehmer nicht, seine Arbeitsleistung gem. § 273 Abs. 1 BGB zurückzuhalten.

b)  Entgeltfortzahlung

Bleibt der Arbeitnehmer dennoch seinem Arbeitsplatz fern, besteht kein Vergütungsan­spruch. Es gilt der Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn.“ Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nur dann zur Entgeltzahlung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung er­bracht hat. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht hat oder der Arbeitgeber aufgrund einer gesetzlichen, tariflichen, betriebsver­fassungsrechtlichen oder arbeitsvertraglichen Regelung zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist.

c) Pflichtverletzung

Daneben stellt das Verhalten des Arbeitnehmers eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar. Bleibt der Arbeitnehmer ohne ein bestehendes Leistungsverweigerungsrecht seinem Arbeitsplatz fern, fehlt er unentschuldigt. Das Verhalten des Arbeitnehmers kann daher ab­gemahnt werden. Das wiederholte oder beharrliche Fernbleiben vom Arbeitsplatz kann, nach entsprechender Abmahnung, eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

a) Leistungsverweigerungsrecht

Nein, dem Arbeitnehmer steht kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Arbeitgeber hat im Rahmen seiner Fürsorgepflicht jedoch Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer zu ergreifen. Hierbei hat er seine organisatorischen und tatsächlichen Möglichkeiten auszu­schöpfen, um die beschäftigten Arbeitnehmer vor einer Ansteckung zu bewahren. Hierzu zählt beispielsweise die Anschaffung von ausreichend Hygieneartikeln wie Seife und Des­infektionsspray, der Aushang von Merkblättern über fachgerechtes Hygieneverhalten, die Vermeidung von Meetings bis hin zu einer Kantinenschließung. Welche Maßnahmen im konkreten Fall erforderlich und zumutbar sind, sind im Einzelfall zu überprüfen.

Lediglich wenn der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht im ausreichenden Maß nach­kommt und konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesundheit oder das Leben des Arbeitnehmers gefährdet ist, kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung verweigern. Eine Leistungsverweigerung kommt beispielsweise dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber es unterlässt, einen Mitarbeiter mit Symptomen von seiner Arbeitsleistung freizustellen und hierdurch die Gefahr einer Ansteckung schafft.

b) Entgeltfortzahlung

Der Arbeitnehmer kann seine Arbeitsleistung nur unter zu Recht verweigern, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen.

(1)  Der Arbeitgeber hat keine ausreichenden Schutzmaßnahmen ergriffen

(2)  Es bestehen konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung der Gesundheit oder des Leben des Arbeitnehmers.

Nur dann bleibt der Vergütungsanspruch bestehen. Bleibt der Arbeitnehmer hingegen sei­nem Arbeitsplatz fern, besteht kein Vergütungsanspruch.

c) Pflichtverletzung

Besteht kein Leistungsverweigerungsrecht, kann das Verhalten des Arbeitnehmers abge­mahnt werden und unter Umständen eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

a) Leistungsverweigerungsrecht
Nein. Auch hier kann die Leistung nur verweigert werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesundheit oder das Leben des Arbeitnehmers gefährdet ist und der Arbeitgeber nicht ausreichende Schutzmaßnahmen ergriffen hat.

b) Entgeltfortzahlung
Bleibt der Arbeitnehmer dennoch seinem Arbeitsplatz fern, besteht kein Vergütungsanspruch. Daneben können auch in diesem Fall arbeitsrechtliche Konsequenzen ergriffen werden.

a) Leistungsverweigerungsrecht

Auch hier besteht mangels konkreter Gefahren grundsätzlich kein Leistungsverweigerungsrecht.

In einem solchen Fall wird der Arbeitgeber jedoch regelmäßig auf behördliche Maßnahmen angewiesen sein. Nach derzeitigem Stand werden Personen, die unmittelbaren Kontakt zu einer infizierten Person hatten, von den Behörden unter häusliche Quarantäne gestellt oder es wird ein berufliches Tätigkeitsverbot angeordnet. In diesem Fall besteht ein Leistungs­hindernis für den Arbeitnehmer.

b) Entgeltfortzahlung

Bleibt der Arbeitnehmer – ohne konkrete Gefahr – dennoch seinem Arbeitsplatz fern, be­steht kein Vergütungsanspruch.

c) Mitteilungspflicht

Die Arbeitnehmer sind verpflichtet jeden direkten Kontakt mit einer infizierten Person ge­genüber dem Arbeitgeber sowie dem Gesundheitsamt anzuzeigen. Die Gesundheitsbe­hörde wird in diesem Fall behördliche Maßnahmen prüfen und ggf. eine häusliche Quaran­täne aussprechen.

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer verpflichtet, die arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistungen, wozu auch Dienstreisen und dienstliche Veranstaltungen zählen, zu erbringen. Allerdings kann ein Leistungsverweigerungsrecht bestehen, wenn dem Arbeitnehmer die Erbringung seiner Arbeitsleistung unzumutbar ist (§ 275 Abs. 3 BGB). Eine Unzumutbarkeit ist z. B. dann gegeben, wenn die Arbeit für den Betroffenen eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaften objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für Leib oder Gesundheit darstellt. Dies ist im Einzelfall zu entscheiden. Die bloße Befürchtung, man könne sich mit dem Corona-Virus infizieren, dürfte ohne weitere objektiv begründete Anhaltspunkte nicht ausreichen, um die Teilnahme an einer Dienstreise oder sonstigen dienstlichen Veranstaltungen zu verweigern.

a) Leistungsverweigerung

Ja, für Länder, die vom Auswärtigen Amt mit einer Reisewarnung versehen wurden, besteht ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers. Die Weisung des Arbeitgebers in ein solches Land zu reisen, für zu das eine Reisewarnung besteht, ist unbillig.

b) Entgeltfortzahlung

In einem solchen Fall behält der Arbeitnehmer seinen Entgeltanspruch. Weist der Arbeitge­ber dem Arbeitnehmer keine andere Arbeitsleistung zu, befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug und schuldet die vereinbarte Vergütung.

a) Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung

Für Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung ist der konkrete Einzelfall zu überprüfen.  Wird die KITA oder die Schule geschlossen, könnte der Arbeitnehmer gem. § 616 BGB einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung haben, sofern dieser nicht Arbeitsvertrag abbedungen worden ist Voraussetzung für § 616 BGB ist jedoch, dass ein persönliches Leistungshindernis des Arbeitnehmers vorliegt.

Nach unserer Auffassung könnte eine Pandemie ein rein objektives Leistungshindernis ab dem ersten Tag der fehlenden Betreuungsmöglichkeit darstellen. Damit würde die Anwendung des § 616 BGB ausscheiden und es bliebe bei dem allgemeinen Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn". Denn durch die flächendeckende Schließung von Schulen und Kitas im Fall einer Pandemie sind alle Arbeitnehmer gleichermaßen (= objektiv) betroffen. Ein subjektives Leistungshin­dernis scheidet folglich aus. Anders wäre die Situation ggf. zu beurteilen, wenn es sich um Betretungsverbote für einzelne Kinder, Klassen oder Jahrgangsstufen handelt. Hier könnte es sich um ein subjektives Leistungshindernis handeln, welches den Arbeitgeber über § 616 BGB verpflichtet, für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit die Vergütung fortzuzahlen

Zur Abmilderung etwaiger Härten können Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich und soweit möglich Urlaub oder den Abbau von Arbeitszeitkonten vereinbaren.

b) Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung

Für Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung sind die Anwendungsfälle des § 616 BGB nach Auffassung des Arbeitgeberverbandes der hessischen Metall- und Elektroindustrie abschließend in § 11 MTV geregelt. Ein Freistellungs- und Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers besteht nur in den dort genannten Fällen.

Dem Fall der unmittelbaren Tarifbindung steht die Bezugnahme im Einzelarbeitsvertrag gleich.

Die KITA- oder Schulschließung ist von § 11 MTV nicht erfasst, so dass kein Freistellungsanspruch besteht. Der Arbeitnehmer hat gem. § 11 Ziff. 2 b) MTV lediglich dann einen Freistellungsanspruch, wenn das Fernbleiben von der Arbeit für die Beaufsichtigung, Betreuung oder die Pflege seines erkrankten Kindes erforderlich ist. Eine Freistellung kommt demnach nur in Betracht, wenn das Kind des Arbeitnehmers an dem Corona-Virus erkrankt ist und die Erforderlichkeit der Betreuung durch ärztliches Attest nachgewiesen wurde.

Gleiches gilt für die Entgeltfortzahlungspflicht. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht bei einer KITA- oder Schulschließung nicht. Der Arbeitnehmer trägt in diesem Fall das Lohnrisiko.

Auch im Fall der Tarifbindung oder der Bezugnahme des Tarifes im Arbeitsvertrag müssen sich im Ergebnis vorrangig die Arbeitnehmer um die Betreuung der Kinder kümmern. Zur Abmilderung etwaiger Härten kann auch in diesen Fällen der Arbeitgeber Ihnen Urlaub oder den Abbau von Arbeitszeitkonten oder - soweit möglich - mobiles Arbeiten anbieten.

a) Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung

Auch in diesem Fall ist der konkrete Einzelfall zu prüfen. Auch hier kann ein vorübergehen­der Betreuungsbedarf bestehen, der zu einem persönlichen Leistungshindernis des Arbeit­nehmers führen kann. Es könnte ein Fall des § 616 BGB vorliegen, nachdem Beschäftigte ihren Entgeltanspruch dann nicht verlieren, wenn sie aus einem in ihrer Person liegendem Grund für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Arbeitsleistung gehindert sind. Dies ist im Ge­gensatz zur Schließung von Schulen (siehe Frage 7a) bei der persönlichen Betroffenheit des eigenen Kindes der Fall.

Der Arbeitnehmer ist gem. § 616 BGB unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freizustellen.

b)  Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung

Auch der Fall der häuslichen Quarantäne ist nicht von § 11 MTV erfasst. Daher hat der Arbeitnehmer auch in diesem Fall keinen Freistellungsanspruch bzw. Entgeltfortzahlungs-anspruch (siehe Frage 7b).

a)  Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung

Die Betreuung eines erkrankten Kindes kann ein Leistungshindernis im Sinne von § 616 BGB darstellen. Hier ist im Einzelfall zu überprüfen, ob ein konkreter Betreuungsbedarf be­steht.

Ist das zu betreuende Kind (evtl. neben einer möglichen Schließung von Schule oder Kindertagesstätte) erkrankt, können Beschäftigte bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 SGB V Anspruch auf Krankengeld zur Betreuung des erkrankten Kindes bis zur Vollendung des 12. Lebensjahres haben. Dies sind kalenderjährlich bis zu 10 Arbeitstagen pro Kind, maximal 25 Arbeitstage, bei Alleinerziehenden bis zu 20 Arbeitstage pro Kind, maximal 50 Arbeitstage.

Der Arbeitnehmer hat nach Maßgabe des § 45 Abs. 1, 2 SGB V einen Anspruch auf Kran­kengeld.

b)  Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung

Für Mitgliedsunternehmen mit Tarifbindung sind die Anwendungsfälle des § 616 BGB ab­schließend in § 11 MTV geregelt.

Hiernach besteht nur ein Anspruch auf Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung, wenn die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege eines erkrankten Kindes durch eine ärztliche Bescheinigung attestiert wird. Dieser Anspruch besteht jedoch nur für Kinder zwischen 12 und 14 Jahren. Voraussetzung ist jedoch, dass ein persönliches Leistungshindernis des Arbeitnehmers vorliegt. Die bezahlte Freistellung ist tariflich begrenzt für bis zu zwei Ar­beitstage im Kalenderjahr

Hat das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet kommt lediglich eine unbezahlte Freistellung gem. § 45 Abs. 3 S. 1 SGB V in Betracht. Auch hier hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Krankengeld nach Maßgabe des § 45 Abs. 1, 2 SGB V.

Eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe ist derzeit (Stand: 13.05.2020) nicht möglich. Vielmehr erfordert dies eine individuelle Risikofaktoren-Bewertung, im Sinne einer (arbeits-)medizinischen Begutachtung. Von einem Zurückbehaltungsrecht für sog. Risikogruppen wird daher auch nach der derzeitigen Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts (RKI) und den Informationen zu empfohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und -zielen nicht auszugehen sein.

Da dem Arbeitnehmer kein Zurückbehaltungsrecht zusteht, besteht im Falle der Leistungs­verweigerung kein Entgeltfortzahlungsanspruch. Bleibt der Arbeitnehmer seinem Arbeits­platz unentschuldigt fern, stellt dies eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die abge­mahnt werden kann. Fehlt der Arbeitnehmer weiterhin unentschuldigt kann dies unter Um­ständen eine Kündigung rechtfertigen.

Nach derzeitiger Einschätzung des RKI ist durch die aktuelle Anzahl der bestätigten Infektionsfälle noch keine Situation eingetreten, die eine besondere „Schutz-Strategie vulnerabler Gruppen“ erfordert. Damit dürften zumindest derzeit auch keine gesteigerten Präventionspflichten des Arbeitgebers nach § 618 Abs. 1 BGB anzunehmen sein, die über die Information der Beschäftigten und betriebsinterne Präventionsmaßnahmen hinausgehen.

Im Rahmen des Umlaufverfahrens durch das Bundeskabinett, veröffentlicht in der Pressekonferenz vom 16.04.2020, wurde ein 10 Eckpunkten-Corona-Arbeitsschutzstandard beschlossen. Dieser Standard stellt eine Empfehlung für die Betriebe dar. Aufgrund des pönalen Charakters wird den Unternehmen empfohlen, diese Standards in ihre Arbeitsschutzmaßnahmen zu etablieren. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der individuelle Schutzbedarf im Rahmen der arbeitsmedizinischen Vorsorge beim Umgang mit besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern zu berücksichtigen ist (siehe Ziff. 17 SARS CoV 2 Arbeitsschutzstandard und Ziff. 5.4. der dazu ergangenen SARS-CoV-2-Arbeitschutzregel). Auf die Inhalte dieser Empfehlungen wird im Themenkomplex Corona und Arbeitsschutz (Teil E) eingegangen.

Sofern der Auslandsaufenthalt in einem sog. Risikogebiet im Sinne des § 2 Nr. 17 IfSG stattgefunden hat, sind stets die Quarantäneverordnungen der einzelnen Bundesländer sowie die seit dem 13. Januar 2021 bundesweit geltende Coronavirus-Einreiseverordnung zu beachten. Die Risikogebiete sind nicht feststehend. Diese können je nach Infektionsgeschehen erweitert oder eingeschränkt werden. Die aktuellen Risikogebiete finden Sie auf der Internetseite des Robert-Koch-Instituts unter „Informationen zur Ausweisung internationaler Risikogebiete durch das Auswärtige Amt, BMG und BMI“.

Bitte beachten Sie, dass die Quarantäneverordnungen der einzelnen Bundesländer zwar alle auf der Muster-Quarantäneverordnung des Bundes basieren. Es kann jedoch je nach Bundesland zu einzelnen Abweichungen kommen. Sie müssen daher stets die für Sie einschlägige Quarantäne-Verordnung heranziehen. Maßgeblich dürfte jeweils der Wohnort des Arbeitnehmers sein.

Die folgenden Fragen und Antworten beziehen sich auf die hessische Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 26. November 2020 in der jeweils gültigen Fassung (im Folgenden: hessische Quarantäne-VO).

Die Anmelde-, Test- und Nachweispflichten bei Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ergeben sich aus der am 13. Januar 2021 vom Bundesgesundheitsministerium erlassenen „Coronavirus-Einreiseverordnung“. Diese ist als Ergänzung zu den Quarantäne-Verordnungen der Länder zu verstehen. Nach § 1 Abs. 4 der „Coronavirus-Einreiseverordnung“ bleiben nach Landesrecht angeordnete Verpflichtungen zur Absonderung nach der Einreise aus einem Risikogebiet unberührt.

a) Anmeldepflichten

Einreisende, die sich in den letzten 10 Tagen vor Einreise in die Bundesrepublik Deutschland in einem Risikogebiet i.S.d. § 2 Nr. 17 IfSG aufgehalten haben, müssen eine digitale Einreiseanmeldung unter www.einreiseanmeldung.de vornehmen (alternativ bei technischen Problemen eine Ersatzmitteilung ausfüllen) und die Bestätigung der Anmeldung mitführen. Diese Einreiseanmeldung muss bereits vor der Einreise vorgenommen werden.

b) Ausnahme von Anmeldepflichten

In § 2 der Coronavirus-Einreiseverordnung sind verschiedene Ausnahmetatbestände geregelt, in denen von einer elektronischen Einreiseanmeldung abgesehen werden kann. Dies gilt beispielsweise für Personen, die ein Risikogebiet lediglich durchreisten oder die nur zur Durchreise nach Deutschland einreisen. Auch Personen, die sich im Rahmen von Grenzverkehr weniger als 24 Stunden in einem Risikogebiet aufgehalten haben oder die nur für bis zu 24 Stunden in die Bundesrepublik einreisen, unterfallen einer Ausnahmeregelung.

Sofern es sich um ein sog. „Virusvarianten-Gebiet“ i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 der Coronavirus-Einreiseverordnung handelt, kommt es zu einer Rückausnahme und die Anmeldepflicht besteht, obwohl eigentlich einer der Ausnahmetatbestände greifen würde.

c) Test- und Nachweispflichten

Bei den Test- und Nachweispflichten muss zwischen „normalem“ Risikogebiet, einem Hochinzidenz-Gebiet oder einem Virusvarianten-Gebiet differenziert werden.

Einreisende aus „normalen“ Risikogebieten müssen spätestens 48 Stunden nach ihrer Einreise über einen Nachweis (ärztliches Zeugnis oder Testergebnis) über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 verfügen. Das bedeutet, dass der Test sowohl unmittelbar nach der Einreise, als auch vor der Einreise vorgenommen werden kann. Sofern der Test schon vor der Einreise im Risikoland durchgeführt wird, darf der dem Test zugrundeliegende Abstrich nicht älter als 48h (vor dem Zeitpunkt der Einreise) sein. Der Test muss den Anforderungen des Robert-Koch-Instituts entsprechen.

Einreisende aus Hochinzidenz-Gebieten oder Virusvarianten-Gebieten müssen schon bei Einreise über einen Nachweis (ärztliches Zeugnis oder Testergebnis) über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 verfügen. Der Test muss den Anforderungen des Robert-Koch-Instituts entsprechen.

Auf Anforderung der zuständigen Behörde ist der Nachweis vorzulegen.

Seit dem 30.03.2021 besteht nunmehr auch eine Testpflicht für alle Reiserückkehrer, die unter Inanspruchnahme eines Beförderers im Luftverkehr einreisen wollen (Erste Verordnung zur Änderung der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 26.03.2021). Diese Testpflicht gilt auch, wenn es sich bei dem Reiseland um kein ausgewiesenes Risikogebiet handelt.

d) Ausnahme von Test- und Nachweispflichten

Nach § 4 der Coronavirus-Einreiseverordnung bestehen Ausnahmen von den Test- und Nachweispflichten für Personen, die einer Ausnahme von der Anmeldepflicht unterfallen und für Personen, die sich aus bestimmten Gründen weniger als 72 Stunden im Bundesgebiet aufhalten. Zu diesen Gründen gehört beispielsweise der Besuch von Verwandten oder des Ehepartners.

Eine generelle Ausnahme von der Test- und Nachweispflicht bei der Einreise aus beruflichen Gründen sieht die Coronavirus-Einreiseverordnung nicht vor. Wenn es sich um eine berufliche Tätigkeit handelt, die zur Aufrechterhaltung des Gesundheitswesens unabdingbar ist, besteht jedoch ein Ausnahmetatbestand. Ebenso für Grenzgänger und Grenzpendler bei Einhaltung angemessener Schutz- und Hygienevorschriften.

Die Bundesregierung hat zur Verhinderung einer schnellen Verbreitung der neuen Virusvarianten die „Verordnung zum Schutz vor einreisebedingten Infektionsgefahren in Bezug auf neuartige Mutationen des Coronavirus SARS-CoV-2 nach Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag“ (Coronavirus-Schutzverordnung – CoronaSchV) erlassen. In § 1 Abs. 1 CoronaSchV ist ein zeitlich befristetes Beförderungsverbot von Einreisenden aus den als Virusvarianten-Gebieten eingestuften Staaten geregelt worden. In § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 7 CoronaSchV sind einzelne Ausnahmen vom Beförderungsverbot geregelt. Eine Ausnahme für dienstliche Reise existiert jedoch nicht.

Die Verordnung ist am 30.01.2021 in Kraft getreten und wird derzeit immer wieder befristet verlängert.

Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 der hessischen Quarantäne-VO sind Personen, die sich zu einem beliebigen Zeitpunkt in den letzten zehn Tagen vor der Einreise in das Land Hessen in einem Risikogebiet im Sinne des § 2 Nr. 17 IfSG aufgehalten haben, verpflichtet, sich unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in die eigene Häuslichkeit zu begeben und sich für einen Zeitraum von zehn Tagen ständig dort abzusondern.

Im Falle einer Einreise aus einem Virusvarianten-Gebiet gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 der hessischen Quarantäne-VO eine Absonderungspflicht von 14 Tagen.

Nach § 3 der hessischen Quarantäne-VO kann die Absonderungsdauer verkürzt werden. Dies geht frühestens nach dem fünften Tag der Einreise. Hierfür muss ein negatives Testergebnis in Bezug auf eine Infektion mit SARS-CoV-2-Virus vorgelegt werden.

Die zugrundeliegende Testung muss mindestens fünf Tage nach der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland vorgenommen worden sein. Der zugrundeliegende Test muss außerdem den Anforderungen des Robert-Koch-Instituts, die im Internet unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Tests.html veröffentlich sind, entsprechen.

Nach dem Bund-Länder-Beschluss vom 03.03.2021 soll eine Verkürzung der Quarantänepflicht aufgrund der vielfach beschriebenen längeren Ansteckungsdauer durch Virusvarianten ab dem 08.03.2021 bei Reiserückkehrern aus Virusvariantengebieten nicht mehr möglich sein. Dies wurde in § 3 Abs. 1 Satz 2 der hessischen Quarantäne-VO umgesetzt.  Somit ist bei Rückkehr aus einem Virusvariantengebiet stets eine 14-tägige Pflichtquarantäne einzuhalten.

Die hessische Quarantäne-VO regelt unter § 2 einen umfangreichen Ausnahme-Katalog. Dieser enthält beispielsweise Ausnahmen von der Absonderungspflicht für bestimmte Personengruppen oder bei bestimmten Reiszwecken.

Eine Ausnahmeregelung für Dienstreisen findet sich in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 der hessischen Corona-VO. Hiernach sind von der Quarantänepflicht nicht erfasst, Personen, die sich für bis zu fünf Tage zwingend notwendig und unaufschiebbar beruflich veranlasst in einem Risikogebiet aufgehalten haben oder dafür in das Land Hessen einreisen; die zwingende Notwendigkeit ist durch den Arbeitgeber/ Auftraggeber zu bescheinigen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 greift diese Ausnahmeregelung jedoch nur für Personen, die die sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Coronavirus-Einreiseverordnung ergebenden Pflichten erfüllt haben (Testpflicht vgl. hierzu Frage 2 c) und das ärztliche Zeugnis oder Testergebnis über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus innerhalb von zehn Tagen nach der Einreise dem zuständigen Gesundheitsamt auf Verlangen unverzüglich vorlegen können.

Achtung: Der bisherige Ausnahmetatbestand, wonach auch für Dienstreisen, die mit einem Aufenthalt von weniger als 72h in einem Risikogebiet verbunden waren, keine Quarantänepflicht bestand, wurde aus der hessischen Quarantäne-VO mit Stand 23. Januar 2021 gestrichen. Auch in der aktuellen Fassung gibt es diesen Ausnahmetatbestand nicht mehr.

Für Grenzpendler und Grenzgänger enthält die hessische Corona-VO unter § 2 Abs. 2 Nr. 3 a) und b) Ausnahmeregelungen. Hiernach sind von der Quarantänepflicht nicht erfasst, Personen, die ihren Wohnsitz in Hessen haben und sich zwingend notwendig zum Zweck ihrer Berufsausübung in ein Risikogebiet begeben und regelmäßig, mindestens einmal wöchentlich, an ihren Wohnsitz zurückkehren (Grenzpendler). Das gleiche gilt für Personen, die in einem Risikogebiet ihren Wohnsitz haben und die sich zwingend notwendig zum Zweck ihrer Berufsausübung nach Hessen begeben und regelmäßig, mindestens einmal wöchentlich, an ihren Wohnsitz zurückkehren (Grenzgänger). Die zwingende Notwendigkeit sowie die Einhaltung angemessener Schutz- und Hygienekonzepte sind durch den Arbeitgeber zu bescheinigen.

Auch wenn nach einer landesrechtlichen Quarantäne-Verordnung eine Ausnahme von der Quarantänepflicht besteht, sind trotzdem grundsätzlich die Melde-, Test- und Nachweispflichten aus der Coronavirus-Einreiseverordnung zu beachten (vgl. Frage C. 2).

Bei Urlaubsreisen in ein Risikogebiet kommt nur ausnahmsweise unter den engen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Nr. 6 der hessischen Corona-VO eine Befreiung von der Absonderungspflicht in Betracht. Hierzu bedarf ein es einer Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der jeweiligen nationalen Regierung vor Ort, nach der besondere epidemiologische Vorkehrungen für einen Urlaub in diesem Risikogebiet getroffen wurden. Außerdem darf die Infektionslage in dem jeweiligen Risikogebiet einer Ausnahme von der Absonderungspflicht nicht entgegenstehen und das Auswärtige Amt darf wegen des erhöhten Infektionsrisikos keine Reisewarnung für die betroffene Region ausgesprochen haben. Grundvoraussetzung ist schließlich die Vorlage eines negativen Testergebnisses in Bezug auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus, das den Anforderungen des Robert-Koch-Instituts entspricht und eine Testung, die entweder frühestens 48 Stunden vor der Einreise oder unverzüglich bei der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland vorgenommen worden ist.

a) Freistellung

Hat sich der Arbeitnehmer aufgrund einer vom Arbeitgeber angeordneten Dienstreise in einem Land aufgehalten, das durch das Robert-Koch-Institut als sog. Risikogebiet ausgewiesen worden ist, wird der Arbeitnehmer regelmäßig schon aufgrund der mit dem Auslandsaufenthalt verbundenen Quarantänepflicht nicht in der Lage sein, seine Arbeitsleistung vor Ort im Betrieb zu erbringen. Einer Freistellung durch den Arbeitgeber bedarf es dann schon nicht mehr, weil es dem Arbeitnehmer aufgrund der behördlichen Quarantäneanordnung unmöglich ist, seine Arbeitsleistung im Betrieb zu erbringen.

Die Erbringung der Arbeitsleistung ist jedoch nicht unmöglich, wenn der Arbeitnehmer in der Lage sein sollte, seine Arbeitsleistung mobil an dem Ort zu erbringen, an dem seine Absonderung stattfindet. Eine Freistellung wäre dann nicht zu rechtfertigen.

b) Entgeltfortzahlung

Hat sich der Arbeitnehmer aufgrund einer Dienstreise in einem ausgewiesenen Risikogebiet aufgehalten und befindet er sich nunmehr in Quarantäne, bleibt die Vergütungspflicht des Arbeitgebers bestehen. Dies dürfte jedenfalls dann gelten, wenn die Ausweisung als Risikogebiet schon feststand und der Arbeitnehmer die Dienstreise dennoch auf Weisung des Arbeitgebers durchgeführt hat.

Ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 56 Abs. 1 IfSG und ein damit einhergehender Erstattungsanspruch des Arbeitgebers nach § 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG gegen die zuständige Behörde scheidet aus, weil der Arbeitnehmer aufgrund der Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers keinen Verdienstausfall erleidet. Das Vorliegen eines Verdienstausfalls ist jedoch Grundvoraussetzung für das Bestehen eines Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1 IfSG (weitere Ausführungen unter D.).

a) Vergütungspflicht entfällt:

Erfüllt der Arbeitnehmer keinen Ausnahmetatbestand (siehe § 2 der hessischen Quarantäne-VO), gilt die Pflicht zur 10-tägigen Quarantäne. In dieser Fallkonstellation ist der Arbeitnehmer aufgrund der landesrechtlichen Quarantänevorgaben rechtlich daran gehindert, seine Arbeitsleistung im Betrieb zu erbringen. Besteht keine Möglichkeit, die Arbeitsleistung mobil vom Ort der Absonderung (Regelfall: von zu Hause aus) zu erbringen, scheidet ein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers aus. Die Gegenleistungspflicht des Arbeitgebers entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB. Es gilt der Grundsatz „ohne Arbeit kein Entgelt“.

b) Wiederherstellung des Vergütungsanspruchs, § 616 BGB:

Nach § 616 BGB verliert ein Arbeitnehmer den Anspruch auf seine Vergütung nicht dadurch, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert wird.

Nach überwiegende Auffassung findet § 616 BGB zumindest bei bewussten Urlaubsreisen in ausgewiesene Risikogebiete weder in tarifgebundenen (Manteltarifvertrag M+E) noch in nicht tarifgebundenen Unternehmen Anwendung. Der Quarantänezeitraum von 10 Tagen ist keine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeitspanne. Im Übrigen liegt ein Verschulden vor, wenn der Arbeitnehmer in ein Risikogebiet einreist, obwohl dieses schon im maßgeblichen Zeitpunkt als ein solches ausgewiesen war.

c) Wiederherstellung des Vergütungsanspruchs, § 3 Abs. 1 EFZG:

Im Falle einer Erkrankung am Coronavirus entsteht die Entgeltfortzahlungspflicht nach § 3 Abs. 1 EFZG nur, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig wird, ohne dass ihn ein Verschulden für diese Arbeitsunfähigkeit trifft. Die Hürden, die in rechtlicher Hinsicht von der Rechtsprechung für ein überwiegendes Verschulden des Arbeitnehmers aufgestellt wurden, sind allerdings sehr hoch. Es muss sich hierbei um ein grobes Verschulden des Arbeitnehmers gegen eigene Interessen handeln. Ein solches Verschulden kann jedenfalls dann vorliegen, wenn sich der Beschäftigte in ein vom Robert-Koch-Institut zum Zeitpunkt der Einreise bereits als Risikogebiet ausgewiesenes Urlaubsziel bewusst begibt. Abschließend lässt sich diese Frage derzeit jedoch nicht beantworten.

a) Freistellung:

Ungeachtet der Frage, ob und wie sich der Arbeitgeber das Vorliegen eines Ausnahmegrundes (Vorliegen der engen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Nr. 6 der hessischen Corona-VO) nachweisen lassen kann, muss der Arbeitgeber in diesen Fällen abwägen, ob er den Arbeitnehmer aufgrund eines möglichen Ansteckungsverdachts aus Fürsorgegründen gegenüber der übrigen Belegschaft freistellt.

b) Vergütungspflicht:

Eine gesicherte Rechtslage existiert zu dieser Fragestellung noch nicht!

Erfolgt die Freistellung einseitig und bietet der Arbeitnehmer seine Leistung unter Berufung auf einen Ausnahmetatbestand an, ist derzeit ungeklärt, ob die Freistellung unbezahlt erfolgen kann. Der Arbeitgeber könnte sich darauf berufen, dass die Vergütungspflicht auch hier entfällt, weil der Arbeitnehmer in Kenntnis des im Risikogebiet bestehenden hohen Infektionsrisikos sich der Gefahr einer Ansteckung im besonderen Maße ausgesetzt hat und nach der Einreise ein erhöhtes Infektionsrisiko auch für die übrige Belegschaft darstellt. Deswegen ist die Entgegennahme der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber unzumutbar, bei fehlenden alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten, entfällt somit die Pflicht zur Entgeltleistung. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Ansteckungsgefahr am Ort des Betriebs deutlich niedriger ist als in dem Risikogebiet und sich der Arbeitnehmer mit seiner Reise damit nicht mehr einem allgemeinen Lebensrisiko, sondern einer erhöhten Gefahr aussetzt. Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten – z. B. mobiles Arbeiten von Zuhause – sollten aber stets vorrangig geprüft werden.

Für den Fall der Erkrankung während des Urlaubs sieht § 9 BUrlG bei Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine „Gutschrift“ des Erholungsurlaubs vor. Für den Fall einer Quarantäneanordnung ist eine vergleichbare Vorschrift nicht vorhanden. Deshalb findet eine solche „Gutschrift“ nicht statt. Die Quarantäne ist nicht mit der Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen, deshalb scheidet die direkte Anwendung aus. Auch dürfte eine analoge Anwendung mangels einer planwidrigen Regelungslücke ausscheiden. Gerichtliche Entscheidungen bleiben abzuwarten.

Nach § 56 Abs. 1 und § 56 Abs. 1a IfSG haben Arbeitnehmer, die von behördlich angeordneten Schutzmaßnahmen (Quarantäneanordnungen, Tätigkeitsverbote; KITA- oder Schulschließung) betroffen sind und durch diese einen Verdienstausfall erleiden, einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung gegen den Staat.

Nunmehr kommen Entschädigungsansprüche auch dann in Betracht, wenn eine Absonderung/Quarantäne auf einer allgemeinen (abstrakt-generellen) Anordnung, wie z.B. der Verordnung der Landesregierung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13.03.2020 in der jeweils geltenden Fassung beruht.

Gemäß der am 31.03.2021 in Kraft getretenen Vorschrift des § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG kann eine Entschädigung in Geld auch einer Person gewährt werden, wenn diese sich bereits vor der Anordnung einer Absonderung nach § 30 IfSG oder eines beruflichen Tätigkeitsverbots nach § 31 IfSG vorsorglich abgesondert oder vorsorglich bestimmte berufliche Tätigkeiten ganz oder teilweise nicht ausgeübt hat und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, wenn eine Anordnung einer Absonderung nach § 30 IfSG oder eines beruflichen Tätigkeitsverbots nach § 31 IfSG bereits zum Zeitpunkt der vorsorglichen Absonderung oder der vorsorglichen Nichtausübung beruflicher Tätigkeiten hätte erlassen werden können („vorsorgliche Eigenabsonderung“)

§ 56 IfSG greift indes nicht bei Verdienstausfällen infolge von generell angeordneten Schließungen von Geschäften, Betrieben, Freizeiteinrichtungen etc. Der Fall der behördlichen Betriebsschließung ist von § 56 IfSG nicht erfasst. Ein solcher Erstattungsanspruch besteht hiernach nur für Arbeitnehmer. Aufgrund der in § 28a Abs. 1 IfSG aufgeführten besonderen Schutzmaßnamen kann der Gesetzgeber Schließung von Betrieben eines bestimmten Wirtschaftszweiges anordnen. Für einen solchen Fall sieht das Infektionsschutzgesetz jedoch keinen Erstattungsanspruch vor. Der Arbeitnehmer kann daher nicht aufgrund von § 56 Abs. 5 IfSG die Fortzahlung des Verdienstes vom Arbeitgeber verlangen.

Die Höhe der Entschädigung ist grundsätzlich vom Verdienstausfall abhängig (Achtung: Höchstgrenze in den Fällen des § 56 Abs.1a IfSG).

Bei Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG für die komplette Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Für die Entschädigung nach § 56 Abs. 1 a IfSG hat der Arbeitgeber für die gesamte Dauer die Entschädigung auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet, der Arbeitgeber hat also einen Erstattungsanspruch gegen die Behörde.

Sind Arbeitnehmer während eines Auslandsaufenthaltes in einem anderen EU-Staat oder einem Drittstaat von Quarantänemaßnahmen betroffen, so sind diese nicht nach Maßgabe des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) zu beurteilen. Eine Anwendung der Regelungen über die Zahlung von Entschädigungsleistungen nach § 56 IfSG kommt danach nicht in Betracht.

Einer Entgeltfortzahlung wegen eines persönlichen Leistungshindernisses nach § 616 BGB wird bereits entgegenstehen, dass angeordnete Quarantänemaßnahmen durch ausländische Behörden ein objektives Leistungshindernis darstellen, was eine Pflicht zur Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber entfallen lässt.

a) Vorliegen einer behördlichen Anordnung

Grundvoraussetzung für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1 IfSG ist stets das Vorliegen einer behördlichen Anordnung in Form eines Tätigkeitsverbots oder einer Quarantäneanordnung.

Hierbei ist wichtig, dass das Tätigkeitsverbot oder die Quarantäne von einer zuständigen deutschen Behörde angeordnet worden sein muss.

Erfasst sind auch Personen, für die aufgrund der (ersten) Verordnung der Landesregierung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 13.03.2020 (GVBl. S. 150) in der jeweils geltenden Fassung (im Folgenden: hessische Quarantäne-VO) nach Rückkehr aus einem ausländischen Risikogebiet ein Tätigkeitsverbot oder eine Quarantäne allgemein angeordnet wurde.

Gleiches gilt nunmehr auch gemäß § 3a Abs. 1 der hessischen Quarantäne-VO für Personen, bei denen eine Infektion mit SARS-CoV-2 auf Grundlage einer molekularbiologischen Testung (PCR-Test) oder eines Antigen-Tests nachgewiesen wurde. Schon bei Vorliegen des positiven Testergebnisses greift daher die Quarantänepflicht gemäß § 3a Abs. 1, ohne dass es einer zusätzlichen förmlichen Anordnung durch das Gesundheitsamt bedarf. Es genügt die allgemeine Anordnung in § 3a Abs. 1

Das Gleiche soll gemäß § 3a Abs. 2 auch entsprechend für Personen gelten, die mit einer oben genannten positiv getesteten Person in einem Hausstand leben.

Die hessische Quarantäne-VO in der Fassung vom 08.03.2021 sieht nunmehr auch eine Absonderungspflicht aufgrund Selbsttestung vor. Nach dem neu eingefügten § 3b ist man verpflichtet, sich unverzüglich nach Erhalt eines positiven Testergebnisses bei Selbsttestung für 14 Tage abzusondern. Darüber hinaus besteht die Verpflichtung, unverzüglich einen PCR-Test durchführen zu lassen. Diese Form der „Eigenabsonderung“ soll nun auch den Entschädigungsanspruch auslösen können.

Wichtig: „Kontaktpersonen 1. oder 2. Grades“, die ohne jegliche behördliche Anordnung, zum eignen Schutz bzw. zum Schutz der übrigen Belegschaft vom Arbeitgeber „freiwillig“ oder auf Anraten des Hausarztes (etwa wegen Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe) freigestellt werden, sind derzeit wohl nicht anspruchsberechtigt nach § 56 Abs. 1 IfSG.

b) Verdienstausfall

Der Arbeitnehmer muss gerade aufgrund der behördlich angeordneten Quarantäne (oder des Tätigkeitsverbots) einen Verdienstausfall erleiden. Es muss also ein Ursachenzusammenhang zwischen der behördlichen Anordnung und dem Verdienstausfall bestehen.

Das Regierungspräsidium Darmstadt vertrat in der Vergangenheit die Rechtsauffassung, dass kein Verdienstausfall vorliegt, wenn der Arbeitgeber nach § 616 BGB verpflichtet ist, den Lohn fortzuzahlen. Dies hat nach damaliger Auffassung des Regierungspräsidiums Darmstadt den Regelfall gebildet. Nur wenn § 616 BGB im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag ausgeschlossen war, wurde dieser nicht vorrangig geprüft.

Wichtig: Das Land Hessen hat seine Rechtsauffassung zu § 616 BGB nunmehr geändert und wendet diesen nicht mehr an. Das bedeutet, dass § 616 BGB - unabhängig von einer etwaigen Regelung im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag – in Hessen nicht mehr geprüft wird und Arbeitgeber auch nicht mehr hierüber zur Entgeltfortzahlung herangezogen werden. Der Entschädigungs- bzw. Erstattungsanspruch kann mithin ab dem ersten Tag der Quarantäne bestehen.

Bitte beachten Sie, dass diese Rechtsauffassung ausschließlich für Hessen gilt. In anderen Bundesländern wird der § 616 BGB noch angewendet.

Sofern im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag (z.B. 11 MTV Metall- und Elektroindustrie Hessen) Regelungen zur Handhabung des § 616 BGB getroffen worden sind, scheidet eine Entgeltfortzahlungspflicht für den Arbeitgeber nach § 616 BGB aus. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Behörde den Arbeitgeber auf seine Pflicht nach § 616 BGB verweist, wonach dieser für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist. Die vom Regierungspräsidium Darmstadt zu § 616 BGB vertretene Rechtsauffassung ist nicht unumstritten. Leider gibt es - noch - keine gerichtlichen Entscheidungen zur Bedeutung des § 616 BGB bei Quarantäneanordnungen.

Kein Verdienstausfall liegt vor, wenn die betriebliche und zumutbare Möglichkeit für Homeoffice/Mobiles Arbeiten bestand oder alternative zumutbare Möglichkeiten, um den Verdienstausfall auszugleichen (was unter letzterem zu verstehen ist, ist fragwürdig).

d) Hinweisblatt des Regierungspräsidiums Darmstadt

Beim Entschädigungsberechtigten muss ein Verdienstausfall vorhanden sein. Dieser muss kausal auf der Schließung der Betreuungseinrichtung, dem Betretungsverbot oder auf der Aufhebung der Präsenzpflicht beruhen. Die Regelung des § 616 BGB wird im Bundesland Hessen nicht mehr angewendet (Vergleiche dazu Kapitel D Frage 3 b).

Der Arbeitgeber ist „Zahlstelle“ für diesen Anspruch. Die Vorleistungspflicht des Arbeitgebers wurde nicht geändert und besteht daher weiterhin nur für sechs Wochen, so dass die Auszahlungsverpflichtung im Anschluss auf die Behörde übergeht.

a) Allgemeines:

Nach § 56 Abs. 1 a IfSG kann eine Entschädigung auch gewährt werden, wenn der Entschädigungsberechtigte durch die Betreuung eines Kindes/ eines Menschen mit Behinderung infolge einer behördlich angeordneten Schließung einer Betreuungseinrichtung nicht arbeiten kann und einen Verdienstausfall erleidet. Nach § 56 Abs. 1a IfSG wird eine Entschädigung in Höhe von 67 v.H. des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Verdienstausfall gewährt. Pro vollem Monat höchstens ein Betrag von 2.016 €. Die Bezugsdauer der Entschädigung beläuft sich auf zehn Wochen pro Elternteil (bei Alleinerziehenden 20 Wochen) pro Jahr. Der Jahreszeitraum beginnt mit der erstmaligen Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite (28.03.2020). Sollte somit die epidemische Lage über den 28.03.2021 hinaus fortbestehen bzw. neu festgestellt werden, beginnt der Anspruch von Neuem. Bei reduzierter regelmäßiger Arbeitszeit vermindert sich der Anspruch entsprechend. Eine Verteilung auf einzelne Stunden (tageszeitliche Aufteilung) ist nicht möglich (Bspl.: Betreuung durch ein Elternteil vormittags, durch das andere nachmittags – jeder Elternteil verbraucht einen Tag).

Der Begriff der Einrichtung zur Betreuung von Kindern ist bewusst weit gefasst und umfasst alle Arten von Schulen, Kinderbetreuungseinrichtungen und Einrichtungen für behinderte Menschen. Das zu betreuende Kind darf das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Sofern es um die Betreuung behinderter Menschen geht, spielt das Lebensalter hingegen keine Rolle.

Ein Betretungsverbot für einzelne Kinder/Gruppen/Klassen wird ebenfalls als Schließungsanordnung/Betretungsverbot angesehen.

Auch die Aufhebung der Präsenzpflicht, so wie in Hessen im zweiten Lockdown, unterfällt nunmehr dem Entschädigungsanspruch. Damit soll die Konstellation des Distanzlernens aufgegriffen werden. Schließlich soll eine Entschädigung dann möglich sein, wenn eine Betreuung erforderlich wird, wenn die zuständige Behörde Schul- oder Betriebsferien anordnet bzw. verlängert. Diese Änderungen trat rückwirkend zum 16.12.2020 in Kraft.

Gerichtlich noch nicht geklärt ist, ob die neue Entschädigungsregelung auch dann greift, wenn die (Kita-)Einrichtung den dringenden Appell oder die Empfehlung gibt, die Kinder zu Hause zu lassen. Jedenfalls aus unserer Sicht ist diese Norm entsprechend anzuwenden. Ebenfalls ungeklärt ist, ob im Fall einer Notbetreuung für die Kinder die nicht Anspruchsberechtigt sind eine Schließung oder ein Betretungsverbot der Einrichtung vorliegt. Auch hier sehen wir den Anwendungsbereich der Neuregelung eröffnet. Ein letzter ungeklärter Fall ist die Schließung der Einrichtung wegen Personalmangels (z.B. infolge eigener Quarantäneverpflichtungen des Personals). Diese Situation ist mit einer Schließung vergleichbar.

Die vormals bestehende Befristung dieser Regelung bis zum 31.03.2021 wurde nunmehr an die Feststellung der Fortgeltung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite gekoppelt.

b)  Anspruchsberechtigte:

Anspruchsberechtigt sind die Sorgeberechtigten nach § 1631 BGB oder die Pflegeeltern von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Ein Anspruch besteht nur dann, wenn die Betreuungseinrichtung (z.B. Schule oder KiTa)

aufgrund einer behördlichen Maßnahme zur Verhinderung der Ausbreitung einer Infektion oder übertragbaren Erkrankung geschlossen (nicht Fall der Schulferien!) oder deren Betreten untersagt wurde. Durch die Erweiterung auf Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen sind auch erwerbstätig Betreuende von hilfebedürftigen Menschen mit Behinderung anspruchsberechtigt.

c) Anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeiten:

Bevor dieser Anspruch geltend gemacht werden kann, ist zu prüfen, ob anderweitige zumutbaren Betreuungsmöglichkeiten vorhanden sind. Hier ist auf die Notbetreuung in der KiTa/Schule oder den anderen Elternteil zurückzugreifen. Auch können hierzu andere bereite Familienmitglieder/Verwandte zählen. Personen einer Risikogruppe (hier: Großeltern!) stellen keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit dar. Aber auch die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Urlaub aus dem Vorjahr oder eines Zeitguthabens (Überstunden) ist hier zu berücksichtigen. Langzeitkonten müssen hingegen nicht aufgebraucht werden. Die Arbeit im Homeoffice, sofern dies überhaupt im konkreten Fall möglich und vom Arbeitgeber genehmigt ist, ist im Grundsatz als zumutbar im o.g. Sinne anzusehen. Anders kann es sein, sofern besondere Umstände vorliegen und entsprechend nachgewiesen sind. Kriterien hierfür können u.a. sein: Alter, Anzahl und Betreuungsaufwand hinsichtlich der betroffenen Kinder, Art der Berufstätigkeit, zusätzliche Betreuung anderer pflegebedürftiger Angehöriger sowie eine eigene körperliche oder geistige Beeinträchtigung. Als Maßstab gilt, dass Homeoffice umso unzumutbarer ist, je schwieriger die Situation zu Hause ist.

d) Verdienstausfall:

Beim Entschädigungsberechtigten muss ein Verdienstausfall vorhanden sein. Dieser muss kausal auf der Schließung der Betreuungseinrichtung, dem Betretungsverbot oder auf der Aufhebung der Präsenzpflicht beruhen. Die Regelung des § 616 BGB wird im Bundesland Hessen nicht mehr angewendet (Vergleiche dazu Kapitel D Frage 3 b).

Der Arbeitgeber ist „Zahlstelle“ für diesen Anspruch. Die Vorleistungspflicht des Arbeitgebers wurde nunmehr geändert und umfasst die komplette Dauer des Entschädigungsanspruchs. Der Arbeitgeber ist insgesamt vorleistungspflichtig.

e) Hinweisblatt des Regierungspräsidium Darmstadt:

In Hessen ist das Regierungspräsidium Darmstadt zentral für die Ansprüche nach § 56 IfSG zuständig. Auf der Internetseite des Regierungspräsidiums Darmstadt findet man ein Hinweisdokument zu den Voraussetzungen des Entschädigungs- bzw. Erstattungsanspruchs nach § 56 Abs. 1a IfSG. Dieses wird fortlaufend aktualisiert und enthält umfassende und übersichtliche Erläuterungen zu den Anspruchsvoraussetzungen.

Gemäß § 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG bekommt der Arbeitgeber die an den Arbeitnehmer geleisteten Entschädigungszahlungen auf Antrag erstattet. Hierfür muss der Arbeitgeber den Antrag gemäß § 56 Abs. 11 IfSG innerhalb einer Frist von zwei Jahren nach dem Ende der Quarantäne oder nach dem Ende der vorübergehenden Schließung oder der Untersagung des Betretens einer Betreuungseinrichtung stellen.

Alle notwendigen Informationen zum Ablauf der Antragstellung finden Sie auf der Internetseite www.ifsg-online.de. Dort kann die zuständige Behörde für die Erstattung ermittelt sowie der notwendige Antrag online eingereicht werden.

Bei der Frage der Reaktion auf einen ablehnenden Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt ist die zum 18.11.2020 in Kraft getretene Gesetzesänderung zu § 68 IfSG zu beachten.

a) Bescheid nach dem 18.11.2020 erlassen

Für Bescheide, welche ab dem 18.11.2020 erlassen wurden, steht aufgrund der an diesem Tag in Kraft getretenen Änderung des § 68 Abs. 1 S. 1 IfSG der Klageweg zum jeweils zuständigen Verwaltungsgericht offen. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich gemäß § 52 Nr. 3 S. 2, 5 VwGO nach dem jeweiligen (Wohn-)sitz des potentiellen Klägers. Die Klagefrist beträgt hier gemäß § 74 Abs. 1, 2 VwGO einen Monat ab Zustellung des jeweiligen Bescheids.

Gemäß § § 16 a Abs. 2 S. 1 HessAGVwGO ist kein Widerspruchsverfahren vorgesehen, sodass vor Klageerhebung kein Widerspruch gegen das Regierungspräsidium Darmstadt zu richten ist. In anderen Bundesländern kann es hingegen durchaus sein, dass zuvor ein erfolgloses Widerspruchsverfahren durchgeführt werden muss. Dies ist vorab zu prüfen und wird sich im Übrigen aus der Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids ergeben.

Nach § 66 IfSG ist Anspruchsgegner das Land, in dem das Absonderungsgebot erlassen wurde bzw. in dem die Schule etc. geschlossen wurde. Dadurch entsteht u.U. ein Mehraufwand für Arbeitgeber. Sie müssen zukünftig ermitteln, in welchem Bundesland der Absonderungsbescheid ergeht

b) Bescheid vor dem 18.11.2020 erlassen

Für Bescheide, welche vor dem 18.11.2020 erlassen worden sind, stand ursprünglich der Klageweg zum Landgericht Darmstadt offen, welches gemäß § 68 Abs. 1 IfSG i.V.m. § 71 Abs. 3 GVG i.V.m. § 20 Hessisches AGGVG und streitwertunabhängig zuständig gewesen ist. Sofern ein solches Verfahren bereits vor dem 18.11.2020 dort anhängig gemacht worden sein sollte, bleiben auch dort anhängig. Vor dem Landgericht besteht gemäß § 78 ZPO sog. „Anwaltszwang“. Das heißt, dass Sie sich zwingend von einem zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen. Es gelten weiterhin die allgemeinen, zivilrechtlichen Verjährungsregeln.

Für die übrigen „Altfälle“, die noch nicht beim ordentlichen Gericht anhängig sind, gilt die Übergangsvorschrift des § 77 Abs. 3 IfSG, sodass auch bezüglich der „Altfälle“ der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten besteht. Da diese Bescheide jedoch mit einer nicht gültigen Rechtsbehelfsbelehrung versehen waren, gilt in diesen Fällen nicht die sonst zu beachtende Monatsfrist zur Klageerhebung. Es gilt gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO eine Jahresfrist, beginnend frühestens ab dem 19.11.2020.

Die Entschädigung nach § 56 IfSG setzt einen Verdienstausfall voraus. Daran fehlt es, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist. Dies ist unabhängig davon, an welcher Krankheit bzw. pathologischen Symptomatik die betroffene Person leidet bzw. litt. Allerdings kommt ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG nur dann in Betracht, wenn den Arbeitnehmer hinsichtlich der Erkrankung kein Verschulden trifft. Ein solches Verschulden kann beispielweise dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer entgegen einer Reisewarnung des Auswärtigen Amts in ein Risikogebiet reist und sich dort mit dem Corona-Virus infiziert. Hier ist jedoch in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer schuldhaft gehandelt hat.

Bei einem späteren Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gilt: Wird der Entschädigungsberechtigte erst später arbeitsunfähig (nach Anordnung der Quarantäne!), so bleibt der Entschädigungsanspruch in Höhe des Betrages, der bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit an den Berechtigten auszuzahlen war, bestehen (§ 56 Abs. 7 IfSG).

Sofern sich der Arbeitnehmer vor der Absonderung (Quarantäne) noch nicht in Kurzarbeit befand, gilt: Da diese Personen eine Entschädigung gem. § 56 IfSG erhalten, liegt kein Entgeltausfall vor mit der Folge, dass nach Beginn von Kurzarbeit kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht. Der Arbeitgeber zahlt bis zu 6 Wochen die Entschädigung in Höhe des Nettoverdienstes anstelle der zuständigen Behörde aus. Der Arbeitgeber hat die Berechnung vorzunehmen. Die Höhe des Entschädigungsanspruchs richtet sich immer nach dem Verdienst, den der Beschäftigte in der Zeit der Quarantäne gehabt hätte, wenn er nicht in Quarantäne wäre. Bei später angeordneter Kurzarbeit richtet sich ab diesem Zeitpunkt die Höhe des Entschädigungsanspruchs nach der Höhe des entgangenen Kurzarbeitergeldes und ggf. weiterem entgangenem Arbeitsentgelt. Die Bundesagentur für Arbeit zahlt kein Kurzarbeitergeld. Der Arbeitgeber hat gegen die Behörde einen Erstattungsanspruch (§ 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG). Der Antrag ist innerhalb von zwölf Monaten nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder dem Ende der Absonderung geltend zu machen (§ 56 Abs. 11 IfSG). Dem Arbeitgeber ist auf Antrag ein Vorschuss zu gewähren (§ 56 Abs. 12 IfSG). Sofern sich der Arbeitnehmer vor der Erteilung der Absonderung (Quarantäne) bereits in Kurzarbeit befand, gilt: Hier beläuft sich der Anspruch auf Entschädigung von Anfang an nur auf die Höhe des Verdienstes bzw. Kurzarbeitergeldes, wie es vor dem Verbot an den Betroffenen gezahlt worden war. In Höhe des von der Bundesagentur für Arbeit an den Arbeitgeber gezahlten Kurzarbeitergelds geht der Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 9 IfSG auf die Bundesagentur für Arbeit über, so dass sie den Anspruch in Höhe des Kurzarbeitergeldes gegen das die Absonderung verfügende Land geltend machen kann. Wenn eine behördliche Anordnung zur Quarantäne aufgrund Corona vorliegt, muss in die Abrechnungsliste in Spalte 2 vor dem Namen ein „Q“ eingetragen werden.

Gemäß des Bund-Länder-Beschlusses vom 05. Januar 2021 wurde das Kinderkrankengeld für das Jahr 2021 pro Elternteil um 10 zusätzliche Tage (20 zusätzliche Tage für Alleinerziehende) für jedes Kind erhöht.

Der gesamte Anspruch (nicht nur der Teil der Erhöhung!) soll für die Fälle gelten, in denen eine Betreuung des Kindes zu Hause erforderlich wird, weil die Schule, der Kindergarten oder die Einrichtung für Menschen mit Behinderung bzw. die Klasse oder Gruppe pandemiebedingt geschlossen ist oder die Präsenzpflicht im Unterricht ausgesetzt bzw. der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt wurde oder Schul- oder Betriebsferien angeordnet wurden.

Anspruchsberechtigt sind nur gesetzlich versicherte Beschäftigte. Das Kind darf das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Bei behinderten Kindern spielt das Altern hingegen keine Rolle.

Der Anspruch ist direkt gegenüber der Krankenkasse geltend zu machen. Diese kann die Vorlage eine Bescheinigung der Einrichtung oder Schule verlangen. Eine entsprechende Mustererklärung kann auf der Homepage des Bundesministeriums für Familien, Senioren, Frauen und Jugend heruntergeladen werden.

Die Anspruchshöhe beträgt 90 % des Nettoverdienstes. Elternpaare oder Alleinerziehende mit zwei Kindern haben Anspruch auf maximal 80 Kinderkrankentage. Bei weiteren Kindern soll sich der Anspruch noch einmal um zehn Tage auf dann maximal 90 Tage erhöhen. Diese maximal 90 Tage sollen unabhängig davon gelten, wie viele Kinder in der Familie leben.

Aufgrund der Regelung im SGB besteht für die Beschäftigten nicht die Pflicht, zunächst Resturlaubstage oder Zeitguthaben aufzuwenden. Insoweit besteht keine Subsidiarität. Auch ist es unerheblich, ob z.B. die Arbeitsleistung im Home-Office möglich wäre.

Jedoch sperrt die Geltendmachung des Kinderkrankengeldes die Geltendmachung des Anspruches nach § 56 Abs. 1a IfSG für beide Elternteile. Ein Nebeneinander dieser Ansprüche besteht somit nicht.

Ein möglicher Lohnanspruch kann sich in diesem Zusammenhang aus § 616 BGB ergeben; dies aber nur dann, wenn es sich um einen kurzfristigen Zeitraum von bis zu fünf Tagen handelt. Jedoch ist zu prüfen, ob diese Anspruchsgrundlage nicht im Arbeitsvertrag ausgeschlossen oder durch anzuwendende Tarifvertrage eingeschränkt wurde (siehe dazu Frage D. 3).

Der Anspruch gilt rückwirkend ab dem 05.01.2021 und ist begrenzt auf das laufende Kalenderjahr 2021.

Hinweis:

Gemäß des Bund-Länder –Beschlusses vom 03.03.2021 soll in Abhängigkeit der Rückkehr der Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen zu einem verlässlichen Betrieb über weitere Kinderkrankgeldtage im Jahr 2021 entschieden werden. Über die weitere Entwicklung werden wir Sie informieren.

Der Arbeitgeber ist fortlaufend gehalten aufgrund der hochdynamischen Lage während der Corona-Pandemie seine Maßnahmen im Bereich des Arbeitsschutzes zu überprüfen. Dazu gehört u.a. auch Anpassungen an Gefährdungsbeurteilungen vorzunehmen und die Mitarbeitenden zu unterweisen. 

Um die Arbeitgeber dabei zu unterstützen wurde der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard entwickelt. Dieser wurde nunmehr überarbeitet und am 22.02.2021 veröffentlicht. Hier wurden Aufgaben der beteiligten Kreise und Stellen klarer gefasst und die bisher enthaltenen Beschreibungen konkreter Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz gestrichen. Dies dient der Vermeidung von Doppelregelungen. Der Standard kann auf der Homepage des Bundesarbeitsministeriums abgerufen werden (https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Arbeitsschutz/sars-cov-2-arbeitsschutzstandard.pdf;jsessionid=487EF9C8E40DE0A55DD975EFBBFBEAFA.delivery1-replication?__blob=publicationFile&v=2).

Neben dem SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard wurde ebenfalls am 22.02.2021 die Neufassung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel veröffentlicht. Diese kann auf der Homepage der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitssicherheit abgerufen werden (https://www.baua.de/DE/Angebote/Rechtstexte-und-Technische-Regeln/Regelwerk/AR-CoV-2/pdf/AR-CoV-2.pdf?__blob=publicationFile&v=6).

Die Regel enthält neben redaktionellen auch folgende Änderungen im Vergleich zur Fassung vom 20. August 2020:

• Anpassung der Abtrennhöhe (1,50 m zwischen sitzenden, Personen, 1,80 m zwischen sitzenden und stehenden Personen sowie 2 m zwischen stehenden Personen) – Punkt 4.2
• Umfangreiche Änderungen zur Lüftung (bspw. können Ventilatoren genutzt werden, wenn eine Gefährdungsbeurteilung durchgeführt wurde und dies zulässt) – Punkt 4.2.3 (9)
• In Bezug auf den Umgang mit besonders schutzbedürftigen Beschäftigten wird auf die arbeitsmedizinische Empfehlung "Umgang mit aufgrund der SARS-CoV-2-Epidemie besonders schutzbedürftigen Beschäftigten" des AfAMed verwiesen – Punkt 5.4
• Auf Baustellen ist eine Wasserversorgung durch Kanister etc. ebenfalls zulässig – Anhang 1 (1)
• Größere Gruppen bis max. 15 Personen sind zulässig, wenn entsprechende Technologien (in den Beispielen werden auch Arbeitsprozesse angeführt) die notwendig machen – Anhang 4 (3)
• Verknüpfungen zum Arbeitsschutzstandard wurden gestrichen

Ein ebenfalls veröffentlichter Begleittext verweist auf das Verhältnis zwischen Arbeitsschutzregel und -standard, Länderverordnungen sowie Empfehlungen der Unfallversicherungsträger wie folgt:

"Die grundlegenden Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes werden weiterhin in der SARS-CoV-2- Arbeitsschutzregel beschrieben und durch branchenspezifische Praxishilfen der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung untersetzt. Auch die von den staatlichen Arbeitsschutzbehörden zu Verfügung gestellten Informationen zum betrieblichen Infektionsschutz können weiterhin herangezogen werden."

Die grundlegenden Maßnahmen sind in der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel beschrieben. Diese kann auf der Homepage der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitssicherheit abgerufen werden (https://www.baua.de/DE/Angebote/Rechtstexte-und-Technische-Regeln/Regelwerk/AR-CoV-2/pdf/AR-CoV-2.pdf?__blob=publicationFile&v=6).

Die Einhaltung und Umsetzung dieser Vorgaben und Maßnahmen des Arbeitsschutzes zum betrieblichen Infektionsschutz entfalten Vermutungswirkung. Deshalb ist bei Umsetzung der in der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel beschriebenen Maßnahmen davon auszugehen, dass die jeweiligen Anforderungen für einen wirksamen Infektionsschutz erfüllt sind.

Weiterhin wird auf die branchenspezifischen Konkretisierungen dieses SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards durch die Unfallversicherungsträger (Berufsgenossenschaften) und auf die von den staatlichen Arbeitsschutzbehörden zur Verfügung gestellten Informationen verwiesen. Diese stellen weitere Hilfestellungen für Arbeitgeber und Beschäftigte dar.

Gem. § 618 Abs. 1 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet zumutbare Schutzvorkehrungen zu ergreifen. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht verpflichtet, sämtliche Risiken durch Schutzvorkehrungen zu beseitigen. Der Arbeitnehmer hat ein gewisses Maß an Risiko hinzunehmen. Die Anschaffung von Hygieneartikeln wie Seife und Desinfektionsmitteln gehört zu den zumutbaren Maßnahmen, die vom Arbeitgeber getroffen werden müssen, um eine Verbreitung des Virus innerhalb der Belegschaft einzudämmen.

Mit dem durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales festgelegten „SARS-CoV-2-Arbeitschutzstandard“ werden entsprechend dem TOP-Prinzip des Arbeitsschutzes Maßnahmen für die betriebliche Umsetzung vorgeschlagen. Mit der Umsetzung der darin vorgeschlagenen Maßnahmen erfüllt der Arbeitgeber seine Schutzpflichten nach § 618 BGB sowie § 3 ArbSchG.

Eine allgemeine Pflicht zum Anlegen eines Mundschutzes besteht derzeit nur in Teilbereichen des öffentlichen Raums (z.B. im ÖPNV, Geschäften, Banken, etc.). Im Betrieb wird die Maskenpflicht nach dem SARS-CoV-2-Arbeitschutzsstandard zwar empfohlen, eine generelle Mundschutzpflicht im Betrieb besteht jedoch nicht. Der Arbeitgeber ist daher noch nicht verpflichtet, Mund-Nasen-Schutz-Masken zur Verfügung zu stellen. Achtung: Bitte beachten Sie die Pflicht zur Bereitstellung von Masken aus der neuen Corona-ArbSchV. Näheres hierzu unter Frage 9 Buchstabe J). Zur Einhaltung der übrigen Schutzmaßnahmen ist er dennoch weiterhin verpflichtet.

Stellt der Arbeitgeber Schutzmasken zur Verfügung und ordnet deren Tragen per Direktionsrecht nach § 106 GewO an, haben die Arbeitnehmer diese Arbeitsschutzkleidung zu tragen und sonstige Arbeitsschutzvorrichtungen und –mittel zu benutzen, soweit das vom Arbeitgeber zum Schutz und zur Sicherung von Personen oder Sachen angeordnet ist.

Die Anordnung, einen Mundschutz zu tragen, ist gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Als Maßnahme des Gesundheitsschutzes setzt diese Anweisung eine Gefährdungsbeurteilung voraus. Kommen Arbeitgeber und Betriebsrat nach einer entsprechenden Gefährdungsbeurteilung zu dem Ergebnis, dass ein Mundschutz ein probates Mittel ist, um evtl. Gesundheitsgefahren für die Belegschaft zu vermeiden, ist eine solche Anweisung zulässig. Die Anschaffungskosten trägt der Arbeitgeber.

Die Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken und filtrierenden Halbmasken führt zu höheren Belastungen. Deshalb ist hier unter Einbeziehung des Betriebsarztes zu prüfen, ob Tragezeitbegrenzungen bestehen oder regelmäßig Unterbrechungspausen gemacht werden müssen. Für den Einsatz sog. „FFP2-/FFP3-Masken“ sind Tragezeitbegrenzungen in der DGUV-Regel 112-190 „Benutzung von Atemschutzgeräten“ vorgesehen. Solche Masken dürften aber nicht regelmäßig zum Einsatz kommen. Es ist somit der Einzelfall zu beurteilen

Da das Corona Virus auf vielen Flächen lange Zeit überlebt, muss der Arbeitgeber die Flächen am Arbeitsplatz, die von den Beschäftigten berührt werden, regelmäßig reinigen und desinfizieren. Entsprechende Hygienemaßnahmen sind auch beim Schichtwechsel durch den Arbeitgeber sicherzustellen. Maßgebend für die Reinigungsintervalle ist immer die konkrete betriebliche Situation. Sanitäranlagen sind täglich gründlich zu reinigen. Reinigungsintervalle sind an veränderte Bedingungen bspw. das Auftreten eines Infektionsfalles anzupassen.

Besteht der begründete Verdacht, dass ein Arbeitnehmer an dem Corona-Virus erkrankt ist, trifft den Arbeitgeber eine gesteigerte Fürsorgepflicht, vgl. § 618 BGB. Er hat die notwendigen Schutzvorkehrungen zu treffen, um die Arbeitnehmer vor einer Infizierung zu bewahren. Hierzu kann auch die vorübergehende Freistellung des Infektionsverdächtigen gehören.

Dann verbleibt es bei der Entgeltzahlungsverpflichtung (siehe Fragenkomplex A).

Die Anordnung einer (betriebs-)ärztlichen Untersuchung ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines konkreten Verdachts dahingehend, dass der Arbeitnehmer gesundheitlich nicht geeignet ist, die Arbeitsleistung zu erbringen, zulässig. Sowohl die Anordnung einer (betriebs-)ärztlichen Untersuchung als auch die Anordnung anderweitiger Maßnahmen wie Fieber-tests stellen einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. Eine solche Untersuchung ist daher in der Regel dann problematisch, wenn keine entsprechenden Ausfallerscheinungen beim Arbeitnehmer eine solche Untersuchung veranlassen. Ein rechtfertigender Anlass für einen verhältnismäßig geringen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer wie durch einen Fiebertest kann aber auch die Gefährdung wichtiger Rechtsgüter wie z. B. von Leib und Leben der übrigen Arbeitnehmer im Betrieb durch einen infizierten Arbeitnehmer. Ein Fiebertest ist daher zum Schutz der anderen Arbeitnehmer zulässig. Die besondere datenschutzrechtliche Problematik wird in einem separaten Themenkomplex behandelt.

Eine Untersuchung darf aber nicht zwangsweise durchgeführt werden. Verweigert der Arbeitnehmer einen Fiebertest oder trotz Infektionsverdachts eine ärztliche Untersuchung und kann der Verdacht einer Infizierung nicht ausgeräumt werden, darf der Arbeitgeber ein Betreten der betrieblichen Einrichtungen ohne Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern, was der Arbeitnehmer aber durch den freiwilligen Gang ins Homeoffice abwenden kann.

Darüber hinaus ist bei der Einführung solch medizinischer Maßnahmen stets der Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu beteiligen.

Der Arbeitgeber ist u.E. verpflichtet, mit geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen auf Verstöße gegen Corona-Schutzmaßnahmen gegenüber Arbeitnehmern zu reagieren, um künftigen Verstößen vorzubeugen und seine Schutzpflichten gegenüber der übrigen Belegschaft zu erfüllen. Nach §§ 3, 5 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) und § 618 BGB hat der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern besondere Schutzpflichten, die nunmehr durch den SARS-CoV-Arbeitsschutzstandard und die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregeln konkretisiert wurden. An die Einhaltung dieser Vorgaben sind die Arbeitnehmer gem. § 15 ArbSchG gebunden, mit einem Verstoß gefährden diese Arbeitnehmer auch die übrige Belegschaft. Insoweit ergibt sich eine Handlungspflicht für den Arbeitgeber.

Derzeit gibt es in Hessen auf Kreisebene bzw. in einzelnen Städten (nächtliche) Ausgangssperren, die durch sog. Allgemeinverfügungen erlassen worden sind. In anderen Bundesländern sind diese sogar auf Landesebene durch Rechtsverordnung für das gesamte Bundesland geregelt.

Eine Ausgangssperre bedeutet, dass das eigene Haus/ die eigene Wohnung nur noch bei Vorliegen eines triftigen Grundes verlassen werden darf. Die Ausübung der beruflichen Tätigkeit stellt einen solchen triftigen Grund dar. Ob hierfür eine Bescheinigung („Passierschein“) vom Arbeitnehmer mitgeführt werden muss, ergibt sich aus den jeweiligen Allgemeinverfügungen/Rechtsverordnungen. Es kann sich dessen ungeachtet empfehlen, den Mitarbeitern, die während der Ausgangssperren zur Arbeit pendeln müssen, vorbeugend eine Bescheinigung auszustellen. Diese könnten bei polizeilicher oder ordnungsbehördlicher Kontrolle auf dem Pendelweg durch die Mitarbeiter vorgelegt werden. Neben Namen, Wohnanschrift und Arbeitsaufgabe des Mitarbeiters sollte der Ort der Betriebsstätte angegeben werden. Darüber hinaus sollte ein Hinweis enthalten sein, wonach das Aufsuchen der Betriebsstätte notwendig ist. Der Passierschein sollte durch eine den Arbeitgeber vertretungsberechtigte Person unterzeichnet werden.

a) Allgemeines / Ziel und Anwendbarkeit der Corona-Arbeitsschutzverordnung (ArbSchV)

Durch das am 22.12.2020 erlassene Arbeitsschutzkontrollgesetz wurde § 18 Abs. 3 ArbSchG neu eingefügt. Hiernach kann bei epidemischen Lagen von nationaler Tragweite das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates spezielle Rechtsverordnungen nach § 18 Abs.1 ArbSchG für einen befristeten Zeitraum erlassen.

Hiervon hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales Gebrauch gemacht, indem es am 20.01.2021 die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung (kurz: Corona-ArbSchV) gezeichnet hat. Diese wurde am Freitag, dem 22.01.2021, verkündet und tritt fünf Tage nach deren Verkündung, mithin am 27.01.2021 in Kraft. Sie ist befristet bis zum Tag der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 2 Infektionsschutzgesetzes, tritt spätestens mit Ablauf des 30.06.2021 außer Kraft. Sie gilt grundsätzlich für alle Arbeitgeber (einzige Ausnahme in § 2 Abs. 6 Corona-ArbSchV).

Ziel der Corona-ArbSchV ist es gem. § 1 Abs. 1 Corona-ArbSchV, das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 bei der Arbeit zu minimieren und die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten zu schützen. In § 1 Abs. 2 Corona-ArbSchV wird klargestellt, dass bereits erlassene Arbeitsschutzverordnungen und abweichende Vorschriften der Länder zum Infektionsschutz im Zusammenhang mit der Betreuung von Kindern sowie weitergehende Vorschriften der Länder und die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregeln unberührt bleiben. Diese sind also weiterhin zu beachten.

b) Pflicht zur Überprüfung der Gefährdungsbeurteilungen und Erstellung eines betrieblichen Hygienekonzepts

Aufgrund der geänderten Faktenlage (Stichwort Virusmutationen) und durch die Vorgaben der Corona-Arbeitsschutzverordnung sind die Arbeitgeber verpflichtet nach §§ 5, 6 ArbSchG die bestehenden Gefährdungsbeurteilungen zu aktualisieren.

Anzumerken ist dabei, dass die bisherigen Regelungen des SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregelung weiterhin Gültigkeit besitzen und teilweise durch die jetzt vorliegende Corona-ArbSchV verschärft werden.

Durch die Erste Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, die am 13.03.2021 in Kraft getreten ist, sollen auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung und unter Berücksichtigung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel die erforderlichen Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz in einem betrieblichen Hygienekonzept festgelegt und umgesetzt werden. Auch hier findet sich nun der Hinweis, dass bei der Erstellung des Hygienekonzeptes auf branchenbezogene Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger zurückzugreifen ist.

Dieses Hygienekonzept ist in der Arbeitsstätte den Beschäftigten in geeigneter Weise zugänglich zu machen (z.B. im Intranet oder am schwarzen Brett). Bzgl. der darin festgelegten Maßnahmen sind die Beschäftigten zu unterweisen.

c) Organisationsmaßnahmen des Arbeitgebers

Bei allen organisatorischen Maßnahmen, die der Arbeitgeber im Zuge der Überprüfung der Gefährdungsbeurteilung vornimmt, hat er sich am „TOP-Prinzip“ zu orientieren. Danach haben technische und organisatorische Maßnahmen Vorrang vor persönlichen.

Deshalb sollen z.B. betriebliche Zusammenkünfte, wie Besprechungen, auf ein absolutes Minimum reduziert werden bzw. durch Informationstechnologien ersetzt werden. Sollte dies nicht möglich sein, sind insbesondere Abtrennungen zu installieren und intensives und fachgerechtes Lüften vorzusehen.

Ab einer Betriebsgröße größer 10 Beschäftigter soll die Kontaktreduktion soweit möglich durch Bildung kleiner fester Arbeitsgruppen erfolgen („working bubble“). Die Kontakte zu außerhalb dieser Gruppe befindlichen anderen Beschäftigten ist auf das notwendigste Maß zu reduzieren. Dadurch wird die Einführung weiterer organisatorischer Maßnahmen erleichtert, etwa die Entzerrung von betrieblichen Abläufen (Arbeitspausen, Vermeidung von Ansammlungen in Gemeinschaftsräumen). Auch soll damit die Möglichkeit zum zeitversetzten Arbeiten ermöglicht werden. Sollten z.B. Schichtfolgen oder Anfangszeiten verändert werden, ist an die Mitbestimmung nach § 87 BetrVG zu denken.

d) Angebotspflicht: Arbeit im Homeoffice

Nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Hierbei handelt es sich um eine arbeitsschutzrechtliche (öffentlich-rechtliche) Verpflichtung des Arbeitgebers. Diese begründet aber keinen Anspruch auf „Homeoffice“ und somit kein subjektives Klagerecht für einzelne Arbeitnehmer. Den Arbeitgeber trifft jedoch eine Prüfpflicht und – sofern keine zwingenden betriebsbedingten Gründe vorliegen – eine Angebotspflicht. Trotz fehlendem Klagerechts besteht für die Beschäftigten i.d.R. auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Für ein solches müssten die Beschäftigten die Unzumutbarkeit der Erbringung der Arbeitsleistung im Betrieb darlegen. Dafür müssten in der Praxis konkrete Gesundheitsrisiken benannt werden, die der Arbeitgeber nicht durch geeignete Schutzmaßnahme reduziert hat.

Das bedeutet, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern das Homeoffice grundsätzlich anbieten muss, es sei denn, es liegen zwingende betriebsbedingte Gründe vor.

e) Rechtliche Umsetzung „Homeoffice“

Sofern zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Einvernehmen darüber besteht, dass die Tätigkeit von zu Hause aus verrichtet werden kann, empfehlen wir den Abschluss einer befristeten Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag. In dieser sollte eindeutig geregelt werden, dass „Home-Office“ zum Zweck der Pandemiebekämpfung im Sinne der Corona-ArbSchV befristet bis zum 15.03.2021 vereinbart wird und keine Telearbeit darstellt. Aufgrund der Verlängerung der Geltung der Corona-ArbSchV wären diese Vereinbarungen anzupassen (neuer Beendigungstermin: 30.04.2021).

f) Zwingende betriebsbedingte Gründe

Aus der Corona-ArbSchV selbst ergibt sich nicht, was unter zwingenden betriebsbedingten Gründen zu verstehen ist. Aufschluss darüber gibt der auf der Homepage vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales veröffentlichte FAQ.

https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-ASVO/faq-corona-asvo.html

Klar ist, dass die Angebotspflicht nur bezüglich solcher Mitarbeiter besteht, die im Büro arbeiten oder vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Eindeutig nicht erfasst sind beispielsweise Arbeitsplätze in der Produktion, Dienstleistung, Handel oder Logistik.

Bei den Bürotätigkeiten und vergleichbaren Tätigkeiten müssen „belegbaren und nachvollziehbaren betriebstechnischen Gründen“ vorliegen, wenn der Arbeitgeber kein Home-Office Angebot unterbreiten will. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn „ansonsten der übrige Betrieb nur eingeschränkt oder gar nicht aufrechterhalten werden kann“. Dafür müsste die Tätigkeit also eine physische Anwesenheit vor Ort voraussetzen.

Als Beispiele werden genannt: Post muss geöffnet und bearbeitet werden; es müssen physische Akten angelegt werden; Waren müssen vor Ort angenommen oder erfasst werden; Kunden- und Mitarbeiterkontakte sind erforderlich; Materialausgabe; Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service); Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes; Nichteinhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben in der privaten Wohnung (z.B. Mitarbeiter, die mit sensiblen Daten arbeiten müssen).

g) Dokumentationspflicht und Kontrollmöglichkeiten durch die Arbeitsschutzbehörden

Arbeitgeber sollten nicht nur im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung, sondern insbesondere alle Entscheidungen darüber, warum für bestimmte Arbeitsplätze kein Home-Office Angebot unterbreitet werden kann, dokumentieren. Wie diese Dokumentation ausgestaltet ist, bleibt letztlich den Arbeitgebern überlassen. Inhaltlich sollte in jedem Fall der Arbeitsplatz bzw. die Tätigkeit kurz beschrieben werden und die zwingenden betriebsbedingten Gründe genannt werden.

Die Corona-ArbSchV enthält selbst keine Ordnungswidrigkeiten-Tatbestände. Allerdings sind die landesrechtlichen Arbeitsschutzbehörden dazu aufgefordert, die Einhaltung der Regelungen der Corona-ArbSchV zu überwachen. Hierzu können die Arbeitsschutzbehörden Auskünfte von Arbeitgebern verlangen sowie die Überlassung von Unterlagen. Das ergibt sich aus § 22 Abs. 1 ArbSchG. Darüber hinaus besteht nach § 22 Abs. 2 ArbSchG ein Besichtigungs- und Einsichtsrecht der Arbeitsschutzbehörden. Sie können ferner nach § 22 Abs. 3 ArbSchG konkrete Anordnungen gegenüber dem Arbeitgeber erlassen, welche dann im äußersten Fall bei Zuwiderhandlungen auch die Untersagung der Tätigkeit im Betrieb beinhalten könnte oder mit einer Geldbuße geahndet werden könnte. Die Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten ergeben sich aus den schon bestehenden Regelungen des ArbSchG.

Zur Vorbereitung auf etwaige Kontrollen durch die Arbeitsschutzbehörden ist es daher ratsam, die oben beschriebene interne Dokumentation durchzuführen und bereit zu halten.

h) Kein Home-Office Zwang

Die Corona-ArbSchV zwingt keinen Arbeitnehmer das vom Arbeitgeber unterbreitete Angebot von Home-Office auch anzunehmen. Der Arbeitgeber kann dies wiederrum auch nicht einseitig vom Arbeitnehmer verlangen bzw. dies einseitig anordnen. Es bedarf stets einer Zustimmung des Arbeitnehmers. Aus der Begründung der Corona-ArbSchV ergibt sich eindeutig, dass für die Beschäftigten keine Verpflichtung zur Annahme und Umsetzung des Angebots besteht.

Auch eine Ablehnung des Angebots durch einzelne Arbeitnehmer sollte der Arbeitgeber dokumentieren, um dies im Falle einer Kontrolle nachweisen zu können.

i) Raumnutzung

Um die Infektionsgefahr in geschlossenen Räumen zu reduzieren, sollen in Räumen, die von mehreren Personen über einen längeren Zeitraum gleichzeitig benutzt werden, mindestens 10 m²/Person bereitgestellt werden.

Kommt es am Arbeitsplatz dazu Tätigkeiten auszuführen, bei denen weder Abstand noch die Flächenanforderung eingehalten werden können, wie z.B. bei Tätigkeiten in der manuellen Montage oder der Produktion (bewegen von schweren Bauteilen mit mehreren Personen), dann hat der Arbeitgeber gleichwertige Infektionsschutzmaßnahmen zu ergreifen. Als Beispiele nennt die Verordnung geeignete Lüftungsmaßnahmen oder Abtrennungen.

j) Maskenbereitstellung

Wenn die räumlichen Voraussetzungen der Corona-Arbeitsschutzverordnung oder der Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden können oder die ausgeführte Tätigkeit zu einer Gefährdung durch erhöhten Aerosolausstoß (z.B. beim lauten Sprechen) führt, dann sind durch den Arbeitgeber medizinische Masken (sog. OP-Masken) oder FFP2-Masken bereitzustellen. Diese Masken sind dann auch von den Beschäftigten zu tragen. Die bisherige Mund-Nasen-Bedeckung (sog. Alltagsmaske, Community-Masken) sind wegen der fehlenden Normierung nicht mehr zulässig!

Bei der Zurverfügungstellung der medizinischen Masken oder der FFP2-Masken sind die entsprechenden Kennzeichnungen zu beachten. Eine genaue Auflistung findet sich in der Anlage zur Corona-Arbeitsschutzverordnung.

Gem. § 12 ArbSchG sind die Beschäftigten im An- und Ablegen der Masken zu unterweisen. Wenn FFP2-Masken zum Einsatz kommen sollen, ist diese Unterweisung, so die Verordnungsbegründung, durch eine fachkundige Person durchzuführen.

Beim Einsatz von FFP2-Masken sind auch Tragezeitbegrenzungen zu beachten. Nähere Informationen können der DGUV-Regel 112-190 „Benutzung von Atemschutzgeräten“ entnommen werden. Jedoch können die einzuhaltenden Erholungspausen dadurch reduziert oder gar in Wegfall gebracht werden, wenn während der Arbeitszeit ausreichend Phasen vorhanden sind, die ein Ablegen der Maske ermöglichen. Hier ist jeder Einzelfall gesondert zu prüfen.

k) Befreiung von der Maskenpflicht durch ärztliches Attest

Fraglich ist, wie mit Arbeitnehmern umzugehen ist, die aufgrund ihrer Tätigkeiten und der Corona-ArbSchV eigentlich zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske bzw. einer FFP2-Maske verpflichtet wären, aber über ein ärztliches Attest verfügen, welches sie vom Tragen einer Maske befreit.

Nach einer aktuellen Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg sind überhaupt nur solche Atteste zu berücksichtigen, die konkrete und nachvollziehbare Angaben dazu enthalten, warum eine Maske nicht getragen werden könne. Der Arbeitgeber sollte daher in jedem Fall überprüfen, ob die Befreiung vom Tragen einer Maske wirklich medizinisch indiziert ist und keine „Blanko-Atteste“ ohne Angabe von Gründen akzeptieren.

Sofern keine Zweifel daran bestehen, dass die Befreiung von der Maskenpflicht tatsächlich medizinisch indiziert ist, hat das regelmäßig zur Folge, dass der Arbeitnehmer nicht auf seinem eigentlichen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. Der Arbeitgeber sollte daher zunächst durch Umorganisation versuchen, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen, bei dem er gemäß der Corona-ArbSchV nicht zum Tragen einer Maske verpflichtet ist.

Sollte die Zuweisung einer anderen Tätigkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich sein, stellt sich die Frage welche konkreten Auswirkungen dies auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers hat. Solange keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegt, besteht jedenfalls keine Entgeltfortzahlungspflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Man könnte die Ansicht vertreten, dass die Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer gemäß § 275 BGB unmöglich geworden ist und daher auch die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach § 326 Abs.1 BGB grundsätzlich entfällt.

Da zu dieser Frage bisher keinerlei Rechtsprechung existiert, kann sie jedoch nicht eindeutig beantwortet werden. Hier wird jeder Einzelfall gesondert überprüft werden müssen. Darüber hinaus sollte jedoch stets vorrangig versucht werden, durch Einbeziehung des betroffenen Arbeitnehmers, eine einvernehmliche Lösung zu finden.

Ja. Den Arbeitnehmer trifft eine arbeitsvertragliche Hinweispflicht, soweit er in räumlicher Nähe zu einer mit dem Corona-Virus infizierten Person stand. In einem solchen Fall gilt der Arbeitnehmer als sog. Kontaktperson. Die Hinweispflicht des Arbeitsnehmers besteht ab dem Zeitpunkt, in dem er positive Kenntnis von dem Kontakt zu einer infizierten Person hat.

Ja. Der Arbeitgeber ist ebenfalls berechtigt, aus einem Auslandsaufenthalt zurückkehrende Arbeitnehmer dahingehend zu befragen, ob sie sich in einem Gebiet aufgehalten haben, für welches das Auswärtige Amt eine Reisewarnung ausgesprochen hat. Es empfiehlt sich daher sämtli­che Mitarbeiter, die aus ihrem Urlaub zurückkehren, auf einen etwaigen Auslandsaufenthalt in einer gefährdeten Region zu befragen, damit er seinen Fürsorge- und Schutzpflichten nachkommen und die gesundheitlichen Belange anderer Arbeitnehmer schützen kann.

Die Auskunftspflicht des Arbeitnehmers ist jedoch auf eine Negativauskunft beschränkt. Den konkreten Aufenthaltsort muss er nicht benennen.

Werden dem Verleiher Infektionsfälle oder konkrete Verdachtsmomente hinsichtlich der von ihm überlassenen Arbeitnehmer bekannt, so wird er seinen Vertragspartner hierüber zu unterrichten haben, damit dieser wiederum den ihm obliegenden Präventions- und Informa-tionspflichten gegenüber den Arbeitnehmern in seinem Betrieb nachkommen kann. Eine entsprechende Informationspflicht aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist nach § 241 Abs. 2 BGB anzunehmen.

Auch hier wird man eine Informationspflicht des Entleihers gegenüber dem Verleiher nach § 241 Abs. 2 BGB anzunehmen haben. Die Zeitarbeitnehmer werden regelmäßig im Betrieb des Entleihers beschäftigt. Er ist dementsprechend gegenüber dem Verleiher verpflichtet für die Sicherheit der Zeitarbeitnehmer am Arbeitsplatz zu sorgen. Ob die Sicherheit der Zeitarbeitnehmer im Falle einer Epidemie bzw. Pandemie gewährleistet ist, wird der Verleiher nur dann beurteilen können, wenn er entsprechende Informationen zur betrieblichen Situation vom Entleiher erhält.

Grundsätzlich gilt hier, unabhängig von konkreten datenschutzrechtlichen Problemen, dass vom Arbeitgeber größte Diskretion verlangt werden kann, da entsprechende Informationen die Gefahr einer Stigmatisierung der Betroffenen zur Folge haben können.

Die Nennung der Namen betroffener Mitarbeiter sollte daher vermieden werden. Soweit dieses möglich ist, sollte der Betroffene selbst nach den Kontaktpersonen befragt werden. Diese wären dann direkt über die Umstände zu informieren. Auch die Kontaktpersonen sollten auf einen diskreten Umgang mit den Informationen hingewiesen werden. Soweit möglich, sind entsprechende Maßnahmen innerhalb unternehmensinterner Einheiten wie Abteilungen oder Gruppen zu regeln und nicht Unternehmens oder gar konzernweit zu kommunizieren.

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass keine Namen zu nennen sind, ist dann gegeben, wenn die Anzahl der Kontaktpersonen nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann und eine erhöhte Ansteckungsgefahr für die Belegschaft besteht. Dann ist es möglich, auch die übrigen Mitarbeiter über den Verdacht der Ansteckung oder der Erkrankung des konkreten Mitarbeiters zu informieren, um Infektionsquellen zu lokalisieren und einzudämmen. Parallel ist die zuständige Gesundheitsbehörde zu informieren und das weitere Vorgehen abzustimmen.

Die Behörden haben im Zusammenhang mit der Abwehr von Risiken in Zusammenhang mit der Ausbreitung der Pandemie umfangreiche Kompetenzen. Generell hat das Gesundheitsamt nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht alle erforderlichen Ermittlungen anzustellen, insbesondere hinsichtlich Art, Ursache, Ansteckungsquelle sowie Ausbreitung der Krankheit. Die Erfüllung dieser Rechtspflicht ist nur durch die Verarbeitung personenbezogener Daten möglich, welches die Datenschutz-Grundverordnung auch erlaubt (Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO i.V.m. § 25 IfSG).

Dieses generelle Ermittlungsrecht wird durch eine Vielzahl an Einzelmaßnahmen ergänzt. So können „Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider (…) einer Beobachtung unterworfen werden“ (§ 29 Abs. 1 IfSG). Auch können Betroffene unter Quarantäne gesetzt, das heißt isoliert werden (§ 30 Abs. 1 IfSG). Alle diese Maßnahmen setzen voraus, dass die Behörde Kenntnis von der Identität der Betroffenen erlangt, so dass zumindest eine Übermittlung der Namen zulässig ist. Zu berücksichtigen ist, dass der Umfang der Auskunft von der konkreten behördlichen Anfrage abhängt. Der Arbeitgeber sollte mithin die Fragen wahrheitsgemäß und vollständig beantworten, muss jedoch nicht ungefragt mehr Informationen übermitteln.

Für die Anordnung von Kurzarbeit ist grundsätzlich eine Rechtsgrundlage in Form einer tarif- oder arbeitsvertraglichen Regelung oder einer Betriebsvereinbarung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erforderlich.

Kommt es infolge des Corona-Virus zu einem erheblichen Arbeitsausfall und sind die Vo­raussetzungen des § 95 SGB III erfüllt, haben betroffene Beschäftigte einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn Lieferungen nicht mehr eintreffen und aufgrund von Rohstoffmangel eine Produktion nicht mehr möglich ist. Denkbar ist auch eine Schließung des Betriebes infolge einer behördlichen Maßnahme, so dass überhaupt keine Produktion mehr stattfinden kann.

Grundsätzlich nein! Ausnahmen hinsichtlich der Arbeitszeit sind aktuell nur für „systemrelevante Tätigkeiten“ vorgesehen.

Zur Gewährleistung der Produktion sowie des Erhalts existentieller Güter und Dienstleistungen der Daseinsvorsorge im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Covid-19-Virus, sollen Ausnahmeregelungen im Arbeitszeitrecht möglich sein. Zu den hiervon umfassten systemrelevanten Tätigkeiten zählen beispielsweise das Kommissionieren von Waren und Befüllen von Regalen im Lebensmittel- und Drogeriewareneinzelhandel, die medizinische Versorgung von Patientinnen und Patienten durch Arztpraxen, labordiagnostische Tätigkeiten und mobile Testcenter, die Produktion von Desinfektionsmitteln und Mundschutz. Auch die Tätigkeiten in Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen, Behörden, bei Energie- und Wasserversorgern und in Abfall- und Entsorgungsbetrieben gehören hierzu.

Arbeitnehmer, die in systemrelevanten Bereichen arbeiten, dürfen dem Grunde nach

- täglich bis zu 12 Stunden arbeiten,

- an Sonn- und Feiertagen arbeiten sowie

- durchschnittlich bis zu 48 Std. in der Woche arbeiten.

Zu beachten ist allerdings, dass diese Regelungen nur dann greifen, wenn die jeweils zuständigen Landesbehörden eine entsprechende Verordnung erlassen (§ 15 Abs. 2 ArbZG). Ein entsprechendes Muster wurde durch die jeweiligen Landesministerien den Regierungspräsidien überstellt.

Die einseitige Anordnung von Zwangsurlaub dürfte vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung nicht möglich sein. Das Risiko den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen, trägt grundsätzlich der Arbeitgeber.

Wird ein ganzer Betrieb aufgrund der Corona-Pandemie geschlossen, ist denkbar, dass die Betriebsparteien kurzfristig Betriebsferien vereinbaren. Eine solche Vereinbarung kann gem. § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG im Wege einer Betriebsvereinbarung getroffen werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass durch die Betriebsferien nicht der gesamte Jahresurlaub der Arbeitnehmer aufgebraucht werden darf. Nach der Rechtsprechung des BAG dürfte eine Vereinbarung über Betriebsferien von bis zu 2 Wochen möglich sein (BAG, Beschluss v. 28.7.1981 – 1 ABR 79/79).

Haben die Arbeitnehmer bereits ihren gesamten Jahresurlaub verplant, kann die Vereinba­rung nicht dazu führen, dass der bereits beantragte und genehmigte Urlaub der Arbeitnehmer verfällt. Können diese Arbeitnehmer während der Betriebsferien nicht beschäftigt werden, haben sie grundsätzlich einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gem. § 615 BGB.

Nein, der Arbeitnehmer hat keinen solchen Anspruch. Ist der Urlaub einmal genehmigt, kann der Arbeitnehmer nicht mehr einseitig vom Urlaub zurücktreten. Er kann lediglich versuchen, mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung zu treffen, wonach der Urlaub zu einem anderen Zeitpunkt genommen werden kann.

Arbeitgeber sollten in dieser Situation darauf achten, dass auch einer etwaigen Genehmi­gung eines solchen Vorgehens im Einzelfall keine allgemeine Regel wird, auf deren Basis alle Arbeitnehmer in vergleichbaren Situationen nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen entsprechenden Anspruch geltend machen können. Je nach der betrieblichen Situation kann einem Arbeitnehmer erlaubt werden, den Urlaub zu einem anderen Zeitpunkt zu nehmen, damit ein anderer Arbeitnehmer, der ein akutes Be­treuungsproblem hat, zum jetzigen Zeitpunkt Urlaub nehmen kann.

Hier ist jeder Einzelfall zu prüfen. Zur einseitigen Festlegung von Zeiten des Freizeitaus­gleichs, bzw. zur Einbuchung von Minusstunden ist der Arbeitgeber nur berechtigt, wenn dafür eine rechtliche Grundlage besteht. Eine solche kann sich aus dem Arbeitsvertrag oder einer Betriebsvereinbarung ergeben.

Hierbei gilt jedoch zu beachten, dass dem Arbeitnehmer ein verstetigtes Entgelt zu zahlen ist und ihm durch die Anordnung des Freizeitausgleich keine Nachteile entstehen dürfen.

Nein, der Arbeitgeber kann nicht per Direktionsrecht derart in die private Lebensführung der Mitarbeiter eingreifen. Jedoch kann und sollte der Arbeitgeber mit einem Informationsschreiben an die Belegschaft auf arbeitsrechtliche Folgen einer Reise in ein Risikogebiet hinweisen.

Hier liegt ein Fall der hoheitlich angeordneten Absonderung nach § 30 Abs. 1 S. 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) vor. Über die Verordnung der Hessischen Landesregierung vom 13.03.2020 i. d. F. vom 16.03.2020 zur Bekämpfung des Corona-Virus wird für Angehörige besonderer Personengruppen, wie etwa freiwilligen Feuerwehrleuten und Helfern des Technischen Hilfswerks, eine häusliche Quarantäne allgemein angeordnet, wenn sich diese innerhalb von 14 Tagen vor Inkrafttreten der Verordnung in einem Risikogebiet aufgehalten haben.
Die Quarantäneanordnung gilt damit kraft Verordnung, ohne dass ein weiterer Verwaltungsakt hinzutreten müsste.
Damit gilt in der Folge auch der Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG gegenüber dem Land, der vom Arbeitgeber "vorzufinanzieren" ist und auf Antrag erstattet wird.

In der Folge der weiteren Ausbreitung des Corona-Virus haben sich die IHK-Gremien darauf verständigt, vom 16. März bis vorerst 24. April 2020 sämtliche Prüfungen der beruflichen Aus- und Weiterbildung nach dem Berufsbildungsgesetz (BBiG) abzusagen. Wann die Prüfungen nachgeholt werden können, ist derzeit noch offen. Die Industrie- und Handelskammern werden die neuen Termine bekanntgeben, sobald sich die Risikoeinschätzung rund um das Corona-Virus wieder verbessert hat.
Aus demselben Grund haben alle Bundesländer - damit auch Hessen - bereits am Montag begonnen, alle Schulen und damit auch die Berufsschulen zu schließen. Es findet kein Unterricht mehr statt. Aufgrund des generellen Unterrichtsausfalls sind Auszubildende grund-sätzlich verpflichtet, zur Fortsetzung der Ausbildung im Betrieb zu erscheinen. Der Freistellungstatbestand aus § 15 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BBiG entfällt.
Sofern jedoch die jeweiligen Berufsschulen Unterrichtsmaterial über Lernplattformen oder in ähnlicher Art und Weise zur Verfügung stellen, muss den Auszubildenden zur Bearbeitung dieser Materialien ausreichend Zeit während der Ausbildung zur Verfügung gestellt werden.
Da zudem in vielen Fällen aufgrund von vorübergehenden Betriebsschließungen oder Kurzarbeit keine reguläre Ausbildung mehr möglich ist, müssen in jedem Fall individuelle Absprachen zwischen Ausbildungsbetrieb und Auszubildenden erfolgen. Grundsätzlich ist der Ausbildungsbetrieb verpflichtet, alle verfügbaren Mittel auszuschöpfen, um die Ausbildung weiter zu gewährleisten.

Personen, die gem. § 30 Infektionsschutzgesetz (im folgenden IfSG) unter häusliche Quarantäne gestellt werden oder denen gem. § 31 IfSG die Ausübung der beruflichen Tätigkeit untersagt wird, erhalten gem. § 56 Abs. 1 IfSG eine Entschädigung für den hierdurch entstandenen Verdienstausfall. Dieser ist gem. § 56 Abs. 5 IfSG jedoch nur für die Dauer von 6 Wochen vom Arbeitgeber an die Beschäftigten auszuzahlen.

Der Fall der behördlichen Betriebsschließung ist von § 56 IfSG jedoch nicht erfasst. Ein solcher Erstattungsanspruch besteht hiernach nur für Arbeitnehmer, die entweder gem. § 30 IfSG unter häuslicher Quarantäne stehen oder denen ein berufliches Tätigkeitsverbot gem. § 31 IfSG erteilt wurde. Folglich besteht auch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Entschädigung gem. § 56 Abs. 5 IfSG an die Arbeitnehmer zu leisten.

Aufgrund der in § 16 Abs. 1 IfSG enthaltenen Generalklausel kann die zuständige Behörde neben der der Anordnung von Quarantäne oder dem Ausspruch eines beruflichen Tätigkeitsverbots auch andere Maßnahmen ergreifen, um eine Ausbreitung des Virus zu vermeiden. Hierunter kann auch die behördliche Schließung eines gesamten Betriebes fallen. Für einen solchen Fall sieht das Infektionsschutzgesetz jedoch keinen Erstattungsanspruch vor. Der Arbeitnehmer kann daher nicht aufgrund von § 56 Abs. 5 IfSG die Fortzahlung des Verdienstes vom Arbeitgeber verlangen.

Ja, ein Muster befindet sich im Serviceportal unter Corona/Arbeitshilfen. (nur den Mitgliedern von HESSENMETALL zugänglich)

Diesbezüglich liegt bereits eine Mitteilung des DGUV-Spitzenverbandes vor, die im Internet steht. Danach sind zwar die Vorgaben des ArbSchG, ArbSichG und des ArbZG, nicht jedoch die speziellen Vorgaben für Telearbeit zu beachten, da von der Durchführung mobiler Arbeit auszugehen ist und nicht von Telearbeit i. S. d. Arbeitsstättenverordnung.

Damit ist es ausreichend dem Beschäftigten Arbeitsmittel, wie z.B. Firmenhandy und/oder Laptop, zur Verfügung zu stellen. Der Einrichtung eines Arbeitsplatzes nebst Mobiliar, Arbeitsmitteln und Kommunikationseinrichtungen im privaten Bereich des Beschäftigten durch den Arbeitgeber bedarf es damit nicht.

In § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist geregelt, dass Beschlüsse des Betriebsrats mit den Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst werden. Darüber hinaus ist in § 30 S. 4 BetrVG der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit geregelt. Der Grundsatz der Anwesenheit und der Nichtöffentlichkeit stehen wirksamen Beschlussfassungen via Telefon oder Videokonferenz eigentlich entgegen.

Daher wurden in § 129 BetrVG Sonderregelungen aus Anlass der COVID-19-Pandemie geschaffen. Hiernach kann die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats und die wirksame Beschlussfassung mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnisse nehmen können. Diese Regelung gilt auch für Sitzungen und Beschlussfassungen des Gesamtbetriebsrats, Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung. Aus § 129 Abs. 2 BetrVG ergibt sich zudem eine entsprechende Anwendbarkeit für Einigungsstellen und Wirtschaftsausschüsse.

Bei allen eingesetzten technischen Mitteln ist die Sicherheit der Übertragung sicherzustellen. Die Erläuterungen zum Gesetzesentwurf verlangen dazu, dass "entsprechende technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen werden, wie zum Beispiel eine Verschlüsselung der Verbindung und die Nutzung eines nichtöffentlichen Raumes während der Dauer der Sitzung.“

Die Regelungen des § 129 BetrVG gelten derzeit befristet bis zum Ablauf des 30.06.2021.

Die Bundesregierung hat § 129 BetrVG neu eingefügt, wonach der Betriebsrat seine Beschlüsse auch via Video- und Telefonkonferenz fassen kann. Dabei gibt es keinen Vorrang der Videokonferenz, hier wäre am ehesten noch die Nähe zum persönlichen Kontakt gegeben. Bei allen eingesetzten Mitteln ist die Sicherheit der Übertragung sicherzustellen. Die Erläuterungen zum Gesetzesentwurf verlangen dazu, dass "entsprechende technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen werden, wie zum Beispiel eine Verschlüsselung der Verbindung und die Nutzung eines nichtöffentlichen Raumes während der Dauer der Sitzung". Das Gesetzgebungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Bis dahin bleibt es dabei, dass das Betriebsverfassungsgesetz diese Möglichkeit nicht vorsieht und die Frage höchst umstritten ist. Hauptargument der Gegner ist, dass man bei solchen Sitzungen die Emotionen nicht ersehen kann und das Abstimmverhalten ein anderes sein kann als bei körperlicher Anwesenheit in einem Raum ähnliches.

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch, seine Arbeitsleistung außerhalb der Betriebsstätte zu erbringen. Etwas anderes gilt, wenn sich ein solches Recht aus seinem Arbeitsvertrag oder z.B. eine Betriebsvereinbarung ergibt. In Einzelfällen kann auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers die Zuweisung von Arbeit in Homeoffice notwendig machen. Dies kann z.B. gelten, wenn der Arbeitnehmer zu einer Risikogruppe gehört und es durch die Tätigkeit zu dem erheblich gesteigerten Risiko einer Selbstinfektion kommen kann. Dabei wird es sich aber regelmäßig um Ausnahmefälle handeln.

Soweit die Arbeit problemlos auch von zu Hause aus ausgeführt werden kann, reduziert dieses die entsprechende Ermessensentscheidung des Arbeitgebers.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass neben Hessen alle Bundesländer eine weitgehende Reduzierung sozialer Kontakte in nicht erforderlichem Maße auch in Arbeitsverhältnissen anraten. Diese Vorgabe reduziert das Ermessen des Arbeitgebers, wenn die Arbeitspflichten problemlos auch von zu Hause erfüllt werden können.

Nunmehr besteht nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV eine Verpflichtung des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer eine Arbeit im Homeoffice anzubieten, näheres dazu siehe unter Kapitel E, Frage 9.

Die Anordnung von „Homeoffice“ oder „Mobiler Arbeit“ ist nur möglich, wenn zwischen den Parteien eine entsprechende Vereinbarung besteht. Ohne eine solche Regelung ist eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers grundsätzlich nicht möglich. Die einseitige Verlegung des Arbeitsortes in die Wohnung des Arbeitnehmers stellt einen Eingriff in den höchstpersönlichen Lebensbereich des Arbeitnehmers dar. Der Arbeitnehmer kann nicht einseitig verpflichtet werden, seine Wohnung zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen.

Bislang gibt es noch keinen allgemeinen Anspruch von Arbeitnehmern auf einen Homeoffice Arbeitsplatz. Verlangt der Arbeitnehmer die Arbeit aus dem Homeoffice, kann gleichwohl eine zeitlich befristete Homeoffice-Vereinbarung mit dem Mitarbeiter getroffen werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Arbeitnehmer über entsprechende Arbeitsmittel (Stuhl, Tisch, Laptop etc.) verfügt, die den Anforderungen an Arbeitsschutz und Arbeitsstätten genügen. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um eine sichere Übermittlungen etwaiger Daten zu gewährleisten (z.B.: Einrichtung eines VPN-Zugangs zum Zwecke des Datenschutzes wie auch der Datensicherheit).

Besteht bereits eine Homeoffice-Vereinbarung, können die Mitarbeiter entsprechend der Vereinbarung zum Homeoffice verpflichtet werden.

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen seiner Fürsorgepflicht und zur Vermeidung einer Ansteckungsgefahr im Betrieb, die Arbeitnehmer im erweiterten Umfang im Homeoffice zu beschäftigen besteht jedoch nicht. Von einer derartig gesteigerten Fürsorgepflicht wird nach wie vor noch nicht auszugehen sein. Im Rahmen eines zu erarbeitenden Schutzkonzeptes sollte diese Maßnahme vom Arbeitgeber allerdings in Betracht gezogen werden, insbesondere wenn es zu einer Ausweitung der Infektionsfälle in der Gesellschaft kommt.

Grundsätzlich reicht das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht in die Privaträume seiner Angestellten hinein, sodass Heimarbeit nicht ohne weiteres angeordnet werden kann. Allerdings sind auch von diesem Grundsatz Ausnahmen anzuerkennen. Insbesondere dann, wenn es zum Schutz der Belegschaft erforderlich ist, dass der Betroffene nicht mehr in den Betriebsräumen erscheint, etwa, weil dieser sich in einem Risikogebiet aufgehalten hat, ist ein entsprechendes Weisungsrecht anzuerkennen.

Gleiches gilt, sofern der Arbeitgeber aufgrund einer betriebsverfassungsrechtlichen oder arbeitsvertraglichen Vereinbarung zur Anordnung von Homeoffice berechtigt ist, kann auch gegenüber einem Mitarbeiter, der sich gem. § 30 Abs. 1 IfSG in häuslicher Quarantäne befindet, die Arbeit im Homeoffice/ Mobiles Arbeit angeordnet werden. Die Arbeitsfähigkeit wird durch die Anordnung der häuslichen Quarantäne nicht berührt. Dem Arbeitnehmer ist lediglich die Arbeitsleistung im Betrieb unmöglich. Kann der Arbeitgeber jedoch über den Arbeitsort in der Form verfügen, dass der Mitarbeiter auch von zu Hause aus seine Arbeitsleistung erbringen kann, kann die Arbeitsleistung weiterhin erbracht werden.

Als Grundbedingung muss jedoch gelten, dass der Arbeitnehmer gesund und arbeitsfähig ist und vom Arbeitgeber die erforderlichen Arbeitsmittel zur Heimarbeit zur Verfügung gestellt bekommt. Allein die Gefahr einer Infektion begründet eine Krankschreibung jedenfalls nicht.

Vorbehaltlich bereichsspezifischer Gesetze, die spezielle IT-Maßnahmen vorschreiben, gibt es keine generellen gesetzlichen Regelungen zur IT-bezogenen Einrichtung des Arbeitsplatzes. Gleichwohl ist dazu zu raten, die Empfehlungen des Bundesamtes für die Sicherheit in der Informationstechnik einzuhalten.

Soweit über das Internet ein Zugriff auf unternehmensinterne Server erfolgt, sollte dieser ausschließlich mittels einer besonders gesicherten VPN-Kommunikationskanal erfolgen, der eine robuste Zugangsverifikation ermöglicht. Neben einer End-to-End-Verschlüsselung sollten ferner auch hinreichende Schutzmaßnahmen an den jeweiligen Endgeräten implementiert sein, wie etwa Passwortschutz und eine standardisierte Festplattenverschlüsselung. Sofern im Unternehmen bislang eine solche Infrastruktur nicht vorhanden ist, sollte sich über mögliche Lösungen informiert werden.

Nicht nur aber insbesondere in dieser besonderen Situation ist vor sogenannten „Phishing“-Mails zu warnen. Mit Hilfe solche E-Mails werden Angestellte unter Täuschung der Identität des Absenders per E-Mail versucht dazu zu bringen, vertrauenswürdige Informationen zu übermitteln. Häufig werden hierbei fast identische E-Mail-Adressen genutzt, die sich nur in einem kleinen Detail unterschieden und im Alltagsgeschäft schnell überlesen werden. Erfragt werden häufig Zugangskennungen oder die Überweisung bestimmter Summen an bestimmte Geldkonten unter Verweis auf bereits erfolgte Kommunikation. Angestellte sollten darauf hingewiesen werden, dass die Preisgabe solcher Informationen einer besonderen Prüfung unterzogen werden muss.

Eine diesbezügliche gesetzliche Pflicht existiert nicht, allerdings ist die Etablierung einer solchen Richtlinie empfehlenswert. Der Arbeitgeber sollte hiernach klare Reglungen zur IT-Sicherheit in Zusammenhang mit dem Homeoffice festlegen und kommunizieren. Beispielsweise gehört hierzu, arbeitsbezogene Dokumente nicht auf privaten Speichermedien abzulegen oder per privater E-Mail-Adresse zu verschicken. Ferner sollten im Unternehmen Ansprechpartner und Kommunikationswege etabliert werden, die bei Rückfragen schnell erreichbar sind und eindeutig dem jeweiligen Unternehmen zugeordnet werden können.

Die Arbeitnehmer sollten dahingehend instruiert werden, wie sie vertrauliche Daten vor dem Zugriff Dritter wie Familienmitgliedern oder Mitbewohnern schützen. Der Computer sollte sich nach einer gewissen Zeit automatisch sperren, das Arbeitszimmer sollte verschlossen sein und vertrauliche Telefonate nicht mitgehört werden können. Soweit Akten oder sonstige papierbasierte Unterlagen existieren, sollten diese nach Gebrauch in Schränken verschlossen werden. Grundsätzlich ist allerdings zu empfehlen, dass vordergründig elektronisch zu arbeiten ist, da digitale Dokumente besser durch technische Maßnahmen geschützt werden können. Ferner sollte die Richtlinie auch Regelungen zu der Frage enthalten, ob die betrieblich zur Verfügung gestellten Arbeitsgeräte für private Zwecke genutzt werden dürfen. Das Verbot einer Privatnutzung ist aus rechtlicher Sicht sinnvoll, da die Privatnutzung eine Vielzahl zu regelnder Folgefragen und teilweise auch Pflichten aufwirft.

Datenschutzrechtlich bleibt der Arbeitgeber für jegliche Datenerarbeitung verantwortlich, da die Zwecke der Verarbeitung durch ihn bestimmt werden. Wo die Datenverarbeitung stattfindet, ist hierfür sekundär. Entsprechendes gilt auch für die Implementierung technisch-organisatorischer Maßnahmen nach Art. 32 DS-GVO. Die Grenze datenschutzrechtlicher Verantwortlichkeit ist dann erreicht, wenn sich der Arbeitnehmer anmaßt, die Zwecke der Verarbeitung selbst bestimmen. Dieses ist insbesondere dann der Fall, wenn die Daten für private Zwecke verarbeitet werden, wozu bereits das Anfertigen von Kopien auf privaten Datenträgern trotz entgegenstehender Weisung gehören kann.

Auch hier gilt, dass ein entsprechendes Verbot nicht existiert, gleichwohl aus IT-technischer und datenschutzrechtlicher Sicht hiervon nur angeraten werden kann. Der Zugriff auf unter Umständen vertrauenswürdige Inhalte innerhalb ungesicherter Verbindung ist kritisch zu bewerten. Auch bleibt der Arbeitgeber datenschutzrechtlich verantwortlich für die Verarbeitung personenbezogener Daten. Sofern in einem Beruf gearbeitet, in dem besondere Pflichten zur Geheimhaltung existieren, kann allein in der Weiterleitung ein Verstoß hiergegen begründen.

Diesbezüglich liegt bereits eine Mitteilung des DGUV-Spitzenverbandes vor, die im Internet steht. Danach sind zwar die Vorgaben des ArbSchG, ArbSichG und des ArbZG, nicht jedoch die speziellen Vorgaben für Telearbeit zu beachten, da von der Durchführung mobiler Arbeit auszugehen ist und nicht von Telearbeit i. S. d. Arbeitsstättenverordnung.

Damit ist es ausreichend dem Beschäftigten Arbeitsmittel, wie z. B. Firmenhandy und/oder Laptop, zur Verfügung zu stellen. Der Einrichtung eines Arbeitsplatzes nebst Mobiliar, Arbeitsmitteln und Kommunikationseinrichtungen im privaten Bereich des Beschäftigten durch den Arbeitgeber bedarf es damit nicht.

Zwar greifen solche Zugangskontrollen in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen ein. So sieht die Datenschutzaufsichtsbehörde Rheinland-Pfalz diese Maßnahme wegen vermeintlich fehlender Geeignetheit als unzulässig an. Diese bislang vereinzelte Rechtansicht ist jedoch mit guten Gründen kritisierbar, da die anwesende Belegschaft einen Anspruch auf Schutz vor Infektionen gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen kann. Ein Arbeitnehmer, der Fieber hat, ist für die Tätigkeit im Betrieb nicht geeignet. Vielmehr ist er mit Fieber regelmäßig arbeitsunfähig. Zudem überwiegt das Interesse des Arbeitgebers, die übrigen Arbeitnehmer vor einer Corona Virus-Infektion zu schützen. Fiebertests sind zudem ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel. Ein größerer körperlicher Eingriff (wie beispielsweise bei einer Blutentnahme) ist mit dem Fiebertest nicht verbunden.

Die datenschutzrechtliche Geeignetheit der Maßnahme kann daher jedenfalls nicht an solchen Orten verneint werden, die durch die Pandemie in erhöhtem Maß betroffen sind und daher mit einer hohen Infektionsrate in Verbindung gebracht werden. Dann besteht eine hinreichende Rechtsgrundlage für Arbeitgeber für die Erhebung entsprechender Daten (§§ 26 Abs. 3 S. 1 BDSG i.V.m. § 22 Abs. 1 lit. b) und c) BDSG). Der Eingriff sollte allerdings insoweit abgemildert werden, als dass nur solche Beschäftigte namentlich dokumentiert werden, denen infolge einer erhöhten Körpertemperatur auch der Zutritt verweigert worden ist. Nur dann kann der Arbeitgeber seinen Schutzpflichten nachkommen. Insbesondere sollten die Namen der negativ getesteten Personen nicht registriert werden.

Datenschutzrechtlich zulässig bleibt selbstverständlich die freiwillige Fiebermessung durch die Beschäftigten (Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO i.V.m. Art. 7 DS-GVO). Damit eine entsprechende Einwilligung jedoch als freiwillig angesehen werden kann, müsste den Betroffenen auch eine tatsächliche Wahlfreiheit zur Fiebermessung zugestanden werden. Denkbar erscheint etwa die Einrichtung zweier Zugänge zum Gebäude, wobei nur bei einem Eingang Fiebermessungen stattfinden.

Da es sich hierbei um eine nicht explizit im Gesetz geregelt Maßnahme handelt, die im Übrigen stark von einer Gewichtung der wechselseitigen Interessen abhängt, ist nicht ausgeschlossen, dass sich einzelne Aufsichtsbehörden hierzu anders positionieren. Es wird daher empfohlen, sich vor dem Einführen entsprechender Maßnahmen auf den Webseiten der zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörden zu informieren. Auf die ablehnende aber kritisierbare Ansicht der Datenschutzaufsichtsbehörde Rheinland-Pfalz wird hingewiesen.

Nach dem Grundsatz der Transparenz der Datenverarbeitung sind alle von einer Datenverarbeitung Betroffenen über dessen Umstände zu informieren. Die Inhalte der Informations-pflichten sind nachfolgend überblicksmäßig dargestellt, wobei in den Klammern Hinweise zur Erstellung eigener Dokumente enthalten sind:

• Name und Kontaktdaten des verantwortlichen Datenverarbeiters (→ in der Regel ohnehin bekannt und daher entbehrlich)
• Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten (→ nur relevant, wenn ein solcher bestellt ist, allerdings sollte hierüber ohnehin bereits aufgeklärt werden)
• Zwecke der Verarbeitung (→ Verhinderung der Übertragung und Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten; frühzeitige Erkennung von Infektionen)
• Empfängerkategorien (→ Einzelfallabhängig, in der Regel jedoch Gesundheitsamt und weitere Behörden der Gefahrenabwehr)
• Kriterien für die Dauer der Speicherung (→ Einzelfallabhängig, aber grundsätzlich ist eine Speicherung der Vorgänge bis zum Ende der ersten Pandemiewelle zum Nachweis des eigenen gesetzeskonformen Verhaltens zulässig)
• Betroffenenrechte (→ Auskunft nach Art. 15 DS-GVO, Berichtigung nach Art. 16 DS-GVO sowie Löschung nach Art. 17 DS-GVO, Einschränkung nach Art. 18 DS-GVO, Widerspruch nach Art. 21 DS-GVO)
• Bestehen eines Beschwerderechts bei der Aufsichtsbehörde (→ Art. 77 DS-GVO; zuständig ist die Landesdatenschutzaufsicht, in dessen Bundesland das Unternehmen seinen Sitz hat)
• Bestehen einer gesetzlichen Pflicht zur Bereitstellung der Daten (→ Ja, Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO i.V.m. §§ 25 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 IfSG)

Problematisch ist, dass die Informationen dem Betroffenen spätestens innerhalb eines Monats bereitgestellt werden müssen. Selbst diese einmonatige Frist wird bei vielen Unternehmen je nach pandemisch bedingter Arbeitsbelastung die Grenzen des faktisch Machbaren darstellen. Es ist zu empfehlen, die Betroffenen zumindest mündlich über die oben genannten Umstände zu informieren und nachträglich umfangreich zu informieren (etwa über unternehmensinterne Informationsportale, Schwarzes Brett oder per E-Mail). Es ist davon auszugehen, dass angesichts dringender Maßnahmen des Gesundheitsschutzes die Datenschutzaufsichtsbehörden im Rahmen ihres Ermessensspielraumes von einer Sanktionierung absehen, soweit das Unternehmen um eine sachgerechte Lösung bemüht ist und seine Informationspflichten zumindest nicht gänzlich ignoriert. Beispielsweise hat die britische Datenschutzaufsichtsbehörde angekündigt, dass im Rahmen dieser Ausnahmesituation nicht wegen der Verletzung von Fristen der Datenschutz-Grundverordnung sanktioniert wird.

Grundsätzlich lösen reine Befragungen ohne handschriftliche oder digitale Notizen keine datenschutzrechtlichen Pflichten aus, da allein hierin keine „Erhebung“ von Daten im Sinne des Gesetzes liegt. Soweit infolge einer übersichtlichen Mitarbeiteranzahl solche Befragungen möglich sind, sollte diese Maßnahme daher bevorzugt werden.

Allerdings werden bereits aus organisatorischen Gründen Unternehmen ab einer bestimmten Größe vollständige Befragungen nur mit Hilfe einer entsprechenden Dokumentation sinnvoll durchführen können. In diesem Fall ist auch das Datenschutzrecht zu berücksichtigen. Dieses gilt auch für handschriftliche Notizen, die systematisiert abgelegt werden. Das Gesetz erlaubt die Erhebung solcher Befragungen zum „Zweck der Gesundheitsvorsorge“ (Art. 6 Abs. 1 lit. c) DS-GVO i.V.m. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO sowie §§ 26 Abs. 3 S. 1, 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) BDSG).

Der Arbeitgeber darf demnach auch Urlaubsrückkehrer befragen, ob sie sich in den letzten zwei Wochen im Ausland aufgehalten haben. Aus Gründen der Datensparsamkeit sollte in diesem Zusammenhang grundsätzlich darauf verzichtet werden, das konkrete Land zu erfragen. Der Betroffene sollte mithin lediglich mit „Nein“ antworten dürfen, ohne das konkrete Reiseziel offen legen zu müssen. Lediglich, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit der Aussage bestehen, können weitere Informationen erfragt werden. Je nach Einzelfall kann auch es auch angezeigt sein das lokale Gesundheitsamt zu benachrichtigen.

Die Abfrage und temporäre Speicherung von privaten Mobilfunknummern ist dem Grunde nach zulässig. Dieses gilt zumindest dann, wenn die Beschäftigten nicht ohnehin über dienstliche zur Verfügung gestellte Mobiltelefone erreichbar sind und ihre Zustimmung hierzu erteilt haben. Hintergrund ist, dass sich die Pandemie aktuell sehr dynamisch entwickelt und die schnelle Kontaktaufnahme essentiell für die Verhinderung der Verbreitung des Virus sein kein etwa indem die Beschäftigten kurzfristig gewarnt werden können und nicht zunächst im Betrieb oder bei der Arbeit erscheinen. Eine Rechtsgrundlage zur Verarbeitung ist in Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO zu sehen.

Gleichwohl besteht keine Pflicht zur Offenlegung privater Mobilfunknummern durch Beschäftigte. Wichtig ist auch, dass die Offenlegung der privaten Mobilfunknummern nur für einen bestimmten Zweck erfolgt, nämlich der Verhinderung der pandemischen Ausbreitung des Virus. Spätestens nach Ende der Pandemie sind die erhobenen Kontaktdaten vom Arbeitgeber wieder zu löschen. Es wäre datenschutzrechtlich unzulässig, wenn diese Daten für allgemeine dienstliche Belange außerhalb der Arbeitszeit genutzt werden würden.

Nach derzeitigem Stand hat der Warnhinweis keine eigenständige Rechtsqualität. Die Nutzung der App ist nach Aussagen der Bundesregierung im vollen Umfang freiwillig. Auch eine die Einführung begleitende Gesetzgebung ist nach derzeitigem Stand nicht geplant.

Der Nutzer entscheidet wie eingangs dargelegt daher eigenständig, ob er einen positiven Test in der App zur Nachverfolgung der Kontakte freigibt. Auch die Empfehlung, sich testen zu lassen, unterliegt keinerlei Befolgungszwang.

Die Warnung kann daher derzeit weder als Grund für eine Krankschreibung noch als Anordnung der Quarantäne im Sinne des IfSG angesehen werden. Diese Auffassung haben sowohl das Bundesgesundheitsministerium als auch das Bundeskanzleramt auf schriftliche Anfrage gegenüber Gesamtmetall bestätigt. Damit dürfte grundsätzlich auch die Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers bei erfolgter Warnung fortbestehen. Etwas anderes ergibt sich zurzeit auch nicht aus den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts.

Die Frage der Installationspflicht der App ist zwar grundsätzlich von der Verpflichtung zur tatsächlichen Nutzung der App zu unterscheiden, dürfte aber in der Praxis nur gemeinsam zu beantworten sein:

Bei privaten Smartphones scheidet eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers zur Installation und damit auch zur Nutzung aus. Der Arbeitgeber kann eine betriebliche Nutzung privater, mobiler Endgeräte der Arbeitnehmer nur durch eine Vereinbarung mit dem einzelnen Arbeitnehmer bewirken. Eine einseitige Bestimmung ist hier nicht möglich.

Bei dienstlichen Smartphones, die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden, dürfte die Anordnung zur bloßen Installation der App oder eine zentrale Installation seitens des Administrators zulässig sein. Eine davon zu trennende Frage ist aber, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch aufgeben kann, die installierte App zu nutzen, d. h. diese zu aktivieren und das Handy mit sich zu führen. Dies dürfte im Ergebnis zu verneinen sein.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers nur innerhalb des Arbeitsverhältnisses besteht, weshalb Weisungen, die das Privatleben und die Freizeitgestaltung der Arbeitnehmer betreffen, grundsätzlich unzulässig sind.

Auch die Nutzungspflicht während der Arbeitszeit unterliegt erheblichen Bedenken. Einerseits erscheint bereits der praktische Sinn einer solchen „partiellen Nutzungspflicht“ zweifelhaft. Zudem wird vorgebracht, dass auch die Verpflichtung zur rein dienstlichen Nutzung der App im Widerspruch zur Freiwilligkeit und dem grundlegenden Prinzip der Anonymität der Nutzung steht.

Zudem bestehen auch datenschutzrechtliche Bedenken. Bei rein dienstlich genutzten Geräten ist der Arbeitgeber (auch) Verantwortlicher der Datenverarbeitung. Der Bundesdatenschutzbeauftrage hat bereits Unternehmen „gewarnt“, die Nutzung der App im Arbeitsverhältnis anzuordnen. Sollten Unternehmen dagegen verstoßen, würden die Datenschutzbeauftragten der Länder aktiv. Als einzig in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage für die Datenverarbeitung dürfte die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO in Betracht kommen. Diese setzt – gerade im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen – Freiwilligkeit voraus, welche bei einer arbeitgeberseitigen Weisung zur Nutzung der App nicht mehr vorliegt.

Zusammenfassend gilt somit: Aufgrund der aufgezeigten Bedenken sollten sich Arbeitgeber auf einen bloßen Appell zur Nutzung beschränken oder aber die Nutzung der App insgesamt nicht betrieblich thematisieren. Eine IT-seitige Bereitstellung der App auf dienstlichen Smartphones dürfte zwar zulässig sein, nicht aber die einseitige Verpflichtung zur Nutzung der App. Im Ergebnis sollte die Nutzung der App eine Entscheidung sein, die jeder Beschäftigte für sich selbst treffen muss.

Die Frage der Mitteilungspflicht stellt sich unabhängig von der Frage nach einer Installationspflicht, besteht also auch bei rein freiwilliger Nutzung. Im Einzelnen:

Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitgeber die Belegschaft besonders dann wirksam schützen kann, wenn er von einer diagnostizierten Corona-Erkrankung eines Arbeitnehmers Kenntnis hat. Aufgrund der besonderen Pandemielage und der in den §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1 ArbSchG konkretisierten Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) hat der Arbeitnehmer jedenfalls eine diagnostizierte Corona-Erkrankung dem Arbeitgeber anzuzeigen, wenn er in der maximalen Inkubationszeit von 14 Tagen persönlichen Kontakt mit anderen Arbeitnehmern hatte.

Bei bloßen Krankheitsanzeichen wird die Frage unterschiedlich beurteilt. Nach teilweise vertretener Auffassung soll eine Mitteilung nur erforderlich sein, wenn ein begründeter Verdachtsfall. Nach anderer Auffassung soll jedenfalls dann Auskunft verlangt werden können, wenn Arbeitnehmer grippeähnliche Symptome haben, z. B. Fieber, Husten und/oder Atemnot. Auch die regelmäßige Abfrage des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer zu einer erkrankten Person Kontakt hatte, wird für zulässig erachtet.

Hingegen ist die Frage, ob ein zur Mitteilung verpflichtender Verdacht auch dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer über sein Smartphone die Warnung eines „erhöhten Risikos“ erhält, bisher nicht abschließend geklärt. Eine Warnmeldung kann nicht ohne weiteres mit der diagnostizierten Infektion bzw. Symptomen einer Corona-Infektion gleichgesetzt werden. Dennoch könnte sich eine Mitteilungspflicht aus der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht ergeben, damit der Arbeitgeber im Einzelfall entscheiden kann, ob und inwieweit er aus der Mitteilung weitere Maßnahmen ableitet. Dies steht grundsätzlich auch nicht im Widerspruch zu der freiwilligen Nutzung der App, denn eine Mitteilungspflicht würde in diesem Fall direkt aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten resultieren.

Insgesamt gilt: Auch diese Frage dürfte künftig zu juristischen Kontroversen führen. Arbeitgeber sollten dies bei der Entscheidung, ob sie sich gegenüber ihren Arbeitnehmern auf eine Mitteilungspflicht berufen, berücksichtigen. Zielführender dürfte es sein, auch hier dem Arbeitnehmer die Entscheidung zu überlassen, ob er eine erfolgte Warn-Meldung freiwillig mitteilt.

a. Bloße Handlungsempfehlung an Nutzer der App

Nach derzeitigem Stand erhält der Nutzer der App im Fall einer Warnung nur die „Empfehlung“, sich testen zu lassen bzw. Kontakt mit dem Hausarzt bzw. dem Gesundheitsamt aufzunehmen. Eine Empfehlung zur freiwilligen Quarantäne ist mit der Warnung nicht verbunden.

b. Eventuelle behördliche Maßnahmen

Erst wenn eine Kontaktperson innerhalb von 14 Tagen nach dem letzten Kontakt mit einem bestätigten COVID-19-Fall symptomatisch wird und die Symptomatik vereinbar mit einer SARS-CoV-2-Infektion ist, gilt sie als krankheitsverdächtig. Erst in diesem Fall wird eine „Isolation nach Maßgabe des Gesundheitsamtes“ empfohlen. Dies kann eine häusliche Absonderung während der weiteren diagnostischen Abklärung unter Einhaltung infektions-hygienischer Maßnahmen oder eine Absonderung in einem Krankenhaus umfassen.

c. Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Freistellung des Arbeitnehmers

Angesichts dieser Aussagen kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass eine App-Warnung den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit. Dennoch besteht oftmals ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers sowie der übrigen Belegschaft, dass der betroffene Arbeitnehmer bis zur Bekanntgabe des Testergebnisses den Betrieb nicht aufsucht. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob der Arbeitgeber in diesem Fall berechtigt ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit freizustellen.

Auch im Fall einer erfolgten und dem Arbeitgeber mitgeteilten App-Warnung dürfte ein einseitiges Recht des Arbeitgebers zur Freistellung zu bejahen sein. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers tritt dann zurück, wenn dem Fortbeschäftigungsinteresse überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Davon dürfte im Falle der weiterhin hoch ansteckenden Covid-19-Pandemie auszugehen sein, sofern bestimmte Verdachtsmomente für eine Infektion vorliegen. Dies ist auch bei einer erfolgten und bekannt gemachten App-Warnung der Fall und gilt unabhängig von der Frage, ob eine Pflicht zur Meldung jeder einzelnen, von der Corona-App angezeigten Warnung durch den Arbeitnehmer besteht. Dabei sollte allerdings stets als milderes Mittel geprüft werden, ob der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mobiler Arbeit erbringen kann. Ist dies aus organisatorischen Gesichtspunkten nicht möglich, muss die Suspendierung der Arbeitsleistung einseitig durch den Arbeitgeber zulässig sein.

d. Keine Verpflichtung zur Freistellung

Unklar ist, ob den Arbeitgeber – quasi spiegelbildlich – auch die Pflicht trifft, den Arbeitnehmer bei bekannt gewordener App-Warnung freizustellen. Die Warnungen zeigen ein technisch ermitteltes „erhöhtes Risiko“ aufgrund der Begegnung mit einer infizierten Person an. Sie sind daher nicht vergleichbar mit einer Ermittlung der Kontaktpersonen durch das Gesundheitsamt, bei der der Infizierte gemeinsam mit dem Gesundheitsamt die Art und Dauer des Kontakts sowie ggf. erfolgte Schutzmaßnahmen individuell mitteilen kann. Die App erkennt derartige Umstände naturgemäß nicht, etwa ob bei dem Kontakt ein Mund-Nase-Schutz getragen wurde (z. B. bei längeren Kontakten im öffentlichen Nahverkehr) oder die Nutzer durch eine Glasscheibe getrennt waren. Die App erkennt auch nicht, ob überhaupt ein Kontakt bestand, etwa, wenn Smartphones stundenlang in Spinden nebeneinanderliegen, wobei sich die Arbeitnehmer gar nicht oder nur kurz im Umkleideraum begegneten. Auch angesichts der derzeit weiterhin akuten drohenden Verbreitung des Corona-Virus kann die Warnung unseres Ermessens. daher noch nicht als unmittelbare Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit für den Betrieb und deren Beschäftigten angesehen werden. Eine Pflicht zur unverzüglichen Freistellung des Arbeitnehmers besteht also grundsätzlich erst dann, wenn der Arbeitnehmer entsprechende Symptome zeigt oder selbst infiziert ist, also ein positives Testergebnis vorliegt.

Besteht im Betrieb ein Betriebsrat, müssen sowohl bei einer geplanten Installation auf dienstlichen Smartphones als auch bei sonstigen Vereinbarungen zur Nutzung der App die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachtet werden. Da es sich bei der Nutzung der App um eine Vorschrift zum Verhalten des Arbeitnehmers und der Ordnung des Betriebs mit kollektivem Bezug handelt, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

Hat der Arbeitgeber die technische Möglichkeit, über seine IT festzustellen, welche Arbeitnehmer die App auf ihrem dienstlichen Smartphone installiert haben, ergibt sich zusätzlich eine Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Die Agentur für Arbeit zahlt das Kurzarbeitergeld als teilweisen Ersatz für den durch einen vorübergehenden Arbeitsausfall entfallenen Lohn. Der Arbeitgeber wird dadurch bei den Kosten der Beschäftigung entlastet – es hilft somit, Kündigung zu vermeiden.

Das Kurzarbeitergeld kann nach der Verordnung über die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld vom 16.04.2020 bis zu 21 Monate bezogen werden, wenn der Anspruch auf Kurzarbeitergeld bis zum 31.12.2019 entstanden ist, längstens bis zum 31.12.2020. Diese Verordnung tritt rückwirkend zum 31.01.2020 in Kraft. Diese Regelungen soll den Betrieben helfen, die bereits im vergangenen Jahr sich in Kurzarbeit befanden und der Bezugszeitraum deshalb alsbald in 2020 während der Corona-Krise ausgelaufen wäre.

Das Bundeskabinett hat zur weiteren Abfederung der Corona-Krise am 16.09.2020 einen Gesetzentwurf und zwei Verordnungen beschlossen, wonach zeitweise, die reguläre Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes von 12 Monate auf 24 Monate erweitert werden soll. Das dazu notwendige Beschäftigungssicherungsgesetz soll gemeinsam mit den beiden Verordnungen zum 01.01.2021 in Kraft treten.

Nach dem Bundestag hat nun auch der Bundesrat am 15.05.2020 dem sogenannten Sozialschutz-Paket II zugestimmt, mit dem die Belastungen des Arbeitsmarktes durch die Corona-Krise weiter abgefedert werden sollen. Für diejenigen, die Kurzarbeitergeld für ihre um mindestens 50% reduzierte Arbeitszeit beziehen, steigt der Betrag ab dem vierten Monat um 10 auf 70%. Arbeitnehmer mit Kindern erhalten weitere 7% mehr. Ab dem siebten Monat erhöht sich das Kurzarbeitergeld auf 80% bzw. 87% für Haushalte mit Kindern. Der Arbeitsausfall mit Entgeltausfall von mind. 50% muss dabei nur im jeweiligen Bezugsmonat vorliegen. Es ist nicht erforderlich, dass auch in den ersten drei Monaten mind. 50 % Arbeitsausfall mit Entgeltfall vorgelegen hat. Die Bezugsmonate sind individuell zu errechnen, d. h. es kommt nicht darauf an, wie lange im Betrieb schon kurzgearbeitet wird, sondern darauf, wie lange die jeweiligen Beschäftigten schon Kug beziehen. Ist ein Beschäftigter zwischenzeitlich während eines gesamten Monates nicht in Kurzarbeit (kein Arbeitsausfall mit Entgeltausfall) ist diese Unterbrechung unschädlich, denn es ist auf die individuellen Bezugsmonate der jeweiligen Beschäftigten abzustellen. Das heißt Beschäftigte, die drei Monate Kug erhalten und dann einen Monat voll gearbeitet haben, würden im darauffolgenden Monat den erhöhten Kug-Satz bekommen, da sie individuell in ihrem 4. Kug-Bezugsmonat wären. Dies gilt selbst bei einer Unterbrechung von 3 Monaten, die zu einer neuen betrieblichen Bezugsdauer führt – auch in diesem Fall werden nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit die Monate im Hinblick auf die individuelle Bezugsdauer der einzelnen Beschäftigten weitergezählt.

Als erster Bezugsmonat zählt der März, d. h., dass frühestens im Juni 2020 die erste Stufe des erhöhten Kug-Leistungssatz greift.

Mit dem o.g. Beschäftigungssicherungsgesetz soll die Erhöhung des Kurzarbeitergeldes bis zum 31.12.2021 für alle Beschäftigten verlängert werden, deren Anspruch auf Kurzarbeitergeld bis zum 31.03.2021 entstanden ist.

Kurzarbeitergeld kann grundsätzlich gewährt werden, wenn zwischen Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern/innen wirksam eine arbeitsrechtliche Reduzierung der Arbeitszeit vereinbart wurde.

a)            Betriebe mit Betriebsrat

Da es sich hierbei um einen kollektiven Eingriff in die betriebsübliche Arbeitszeit handelt, ist eine solche Verkürzung mitbestimmungspflichtig, § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Sollten sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen, kann von beiden Seiten die Einigungsstelle angerufen werden. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt dann die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

b)            Betriebe ohne Betriebsrat:

Um den bestehenden Arbeitsvertrag abzuändern, ist eine entsprechende Änderungsvereinbarung erforderlich, es sei denn, bereits im ursprünglichen Arbeitsvertrag ist eine Klausel zur Kurzarbeit vorhanden.

c)            Weitere Voraussetzungen

Daneben muss ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall einhergehen. Folgende Bedingungen müssen erfüllt sein:

• Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis (z.B. Hochwasser, behördliche Anordnung).
• Der Arbeitsausfall ist unvermeidbar und der Betrieb hat alles getan, um ihn zu vermindern oder zu beheben (z.B. in bestimmten Grenzen Nutzung von Arbeitszeitguthaben).
• Der Arbeitsausfall ist vorübergehender Natur. Das bedeutet, dass innerhalb der Bezugsdauer grundsätzlich wieder mit dem Übergang zur regulären Arbeitszeit gerechnet werden kann.
• Der Arbeitsausfall wurde der Agentur für Arbeit angezeigt.
• Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer setzt nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fort und es erfolgt keine Kündigung.

Der Arbeitsausfall ist erheblich. Das bedeutet, dass mindestens zehn Prozent der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als zehn Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist. Diese Zugangserleichterungen sollen durch die erste Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung bis zum 31.12.2021 für Betriebe verlängert werden, die bis zum 31.03.2021 mit der Kurzarbeit begonnen haben. Gleichsam wird die Öffnung des Kurzarbeitergeldes für

• Leiharbeitskräfte ebenfalls verlängert, wenn der Verleihbetrieb bis zum 31.03.2021 mit der Kurzarbeit begonnen hat.
• Die vollständige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge während der Kurzarbeit soll durch die erste Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung bis zum 30.06.2021 verlängert werden. Vom 01.07.2021 bis zum 31.12.2021 sollen die Sozialversicherungsbeiträge zu 50 % erstattet werden, wenn mit der Kurzarbeit bis 30.06.2021 begonnen wurde. Darüber hinaus soll auch im Zeitraum vom 01.07.2021 bis zum 31.12.2021 die Möglichkeit bestehen, dass Sozialversicherungsbeiträge bis zu 100 % erstattet werden. Hierfür müssen die Unternehmen die Kurzarbeit bis zum 30.06.2021 begonnen haben und ihren Beschäftigten nach § 82 SGB III geförderte Weiterbildungen anbieten.

Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben alle ungekündigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch die Kurzarbeit einen Gehaltsausfall von über zehn Prozent haben und weiterhin versicherungspflichtig beschäftigt sind. Ist die sogenannte Erheblichkeitsschwelle erreicht (mind. zehn Prozent der Belegschaft hat einen Arbeitsausfall von über zehn Prozent) können auch ungekündigte, versicherungspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Gehaltsausfall zehn Prozent oder weniger beträgt, Kurzarbeitergeld erhalten.

Auszubildende können unter bestimmten Voraussetzungen Kug erhalten. Maßgebliches Kriterium bei der Prüfung der Notwendigkeit von Kurzarbeit bei Auszubildenden ist die Fortsetzungsmöglichkeit der Ausbildung – ggf. unter veränderten Bedingungen. Ist dennoch die Kurzarbeit für Auszubildende unvermeidbar, hat der oder die Auszubildende zunächst für die Dauer von 6 Wochen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 BBiG - Berufsbildungsgesetz. Im Anschluss daran kann Kug gezahlt werden.

Der 6-Wochen-Zeitraum umfasst grundsätzlich eine Zeitspanne von 42 Kalendertagen, was z. B. bei einer 5-Tage-Woche 30 Arbeitstagen entspricht. Die Frist beginnt mit dem ersten Tag, an dem der/die Auszubildende wegen Arbeitsausfalls mit der Arbeit aussetzen muss. Sie läuft nur an Ausfalltagen und endet bei einer 5-Tage-Woche nach 30 Ausfalltagen. Während der Berufsschulzeiten liegt kein Ausbildungsausfall vor. Der/die Auszubildende hat für Zeiten der Berufsschule daher keinen Anspruch auf Kug. Während der Schließung der Berufsschulen ist im Hinblick auf einen Anspruch auf Kug maßgeblich, ob und inwieweit dadurch ein Ausbildungsausfall entsteht. Wird der Ausfall von (Präsenz-) Unterricht durch Online-Beschulung ersetzt, entsteht kein Ausbildungsausfall.

Dieser Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 a BBiG ist dabei an die betriebliche Bezugsdauer gekoppelt. Das bedeutet bei einer Unterbrechung der Kurzarbeit für drei zusammenhängende Monate lebt er wieder auf und Kug kann erst nach erneutem Ablauf der 6-wöchigen Fortzahlung der Ausbildungsvergütung gewährt werden. Wird hingegen in einem Betrieb das Kurzarbeitergeld ohne Unterbrechung oder nur kurzzeitigen Unterbrechungen unter drei Monaten bezogen, besteht kein erneuter Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die Auszubildenden.

Das Bundesprogramm „Ausbildungsplätze sichern“ ist zum 1. August 2020 gestartet und im Dezember 2020 sowie im März 2021 weiterentwickelt worden. Mit dem Programm sollen u. a. Ausbildungsbetriebe mit bis zu 249 Beschäftigten, ab März 2021 mit 499 Beschäftigten unterstützt werden, die ihre Aktivitäten auch in der Krise fortsetzen und für Auszubildende sowie deren Ausbilder keine Kurzarbeit anmelden. Das Programm beinhaltet eine Förderung von 75 % der Brutto-Ausbildungsvergütung sowie ab März 2021 50 % der Brutto-Ausbildervergütung (max. 4.000 € pro Monat). Sie greift für jeden Monat, in dem der Betrieb einen Arbeitsausfall von mindestens 50 % hat. Der „Zuschuss zur Ausbildungs- und Ausbildervergütung“ zur Vermeidung von Kurzarbeit ist befristet bis zum 31. Dezember 2021. Die BA hat zu Fragen zum Bundesprogramm „Ausbildungsplätze sichern“ umfangreiche FAQ veröffentlicht.

Geringfügig Beschäftigte müssen nicht entlassen werden, bevor Kurzarbeit eingeführt werden kann. Allerdings erhalten geringfügig Beschäftigte kein Kurzarbeitergeld.

Kurzarbeit muss nicht zwingend den gesamten Betrieb betreffen. Die Kurzarbeit kann auch auf einzelne Betriebsabteilungen beschränkt sein.

Eine Betriebsabteilung zeichnet sich durch eine eigene Leitung und die Verfolgung eines eigenen arbeitstechnischen (Hilfs-) Zwecks. Die Abteilung bildet eine geschlossene Arbeitsgruppe mit eigenen Arbeitsmitteln und einer räumlichen Trennung zur übrigen Belegschaft. Maßgeblich kann auf das Organigramm des Betriebes zurückgegriffen werden.

Eine Differenzierung nach Abteilung kann dann vorteilhaft sein, wenn die Kurzarbeit „wellenförmig“ durch den Betrieb läuft. Die maximale Bezugsdauer wird dann auch abteilungsweise betrachtet.

Zur Vermeidung von Kurzarbeit werden normalerweise die bestehenden Urlaubspläne und Betriebsferien bei der Gewährung von Kug berücksichtigt. Nicht verplanter Erholungsurlaub muss regelmäßig zur Vermeidung der Kurzarbeit eingebracht werden. Angesichts der derzeitigen Lage, in der nicht absehbar ist, für welchen konkreten Zweck die Beschäftigten ihren Erholungsurlaub nutzen wollen oder müssen, sieht die BA derzeit bis zum 31. Dezember 2020 davon ab, die Einbringung von Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr zur Vermeidung von Kurzarbeit einzufordern. Lediglich bei noch bestehenden

Resturlaubsansprüchen aus dem letzten Urlaubsjahr werden die Arbeitgeber aufgefordert, den Zeitpunkt für den Antritt dieses Resturlaubs zur Vermeidung von Kurzarbeit festzulegen. Auch hier dürfen aber die Urlaubswünsche der Beschäftigten nicht entgegenstehen.

Diese Sonderregelung der BA wurde nicht verlängert. Das bedeutet, dass seit dem 1. Januar 2021 die BA wieder nach § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III die Einbringung von Urlaub einfordert.

Demnach ist ein Arbeitsausfall vermeidbar, wenn er durch Gewährung von Erholungsurlaub verhindert oder verkürzt werden kann, sofern vorrangige Urlaubswünsche der Beschäftigten nicht entgegenstehen. Um entgegenstehende Wünsche der Beschäftigten darzulegen, raten wir dazu, bei der Urlaubsplanung den gesamten Erholungsurlaub des laufenden Urlaubsjahres vollständig zu verplanen. Hierbei ist eine formlose Urlaubsplanung, Urlaubsliste oder Vereinbarung über Betriebsferien ausreichend, insbesondere muss der Urlaub von den Beschäftigten noch nicht verbindlich beantragt worden sein. Der Urlaub wird dann zu den geplanten Zeiten genommen und eingebracht. Wird von dieser Planung nur aufgrund von Kurzarbeit abgewichen, liegt kein unvermeidbarer Arbeitsausfall vor. Wollen die Beschäftigten aber doch zu einem anderen Zeitpunkt Urlaub nehmen, können diese Urlaubspläne zu jedem Zeitpunkt für die Zukunft geändert werden.

Nach einer mit dem BMAS abgestimmten Anwendungsregelung dürfen die Unternehmen sich bei der Urlaubsplanung zudem auf die betriebliche Praxis berufen. Das heißt, dass Urlaubspläne oder Urlaubslisten nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt vorliegen müssen, sondern so erstellt werden können, wie es im Betrieb üblich ist. Wird z. B. üblicherweise erst zum März eine Urlaubsplanung von den Beschäftigten verlangt, muss diese auch erst im März auf Anfrage bei der Arbeitsagentur eingereicht werden. Wenn es gar keine Urlaubsplanung gibt, muss gegen Ende des Urlaubsjahres 2021 der Urlaub, der nicht in das Urlaubsjahr 2022 übertragen werden kann, zur Vermeidung der Kurzarbeit festgelegt werden.

Zum jetzigen Zeitpunkt sind in jedem Fall Resturlaubsansprüche einzubringen, die zu verfallen drohen. Sofern Resturlaubsansprüche aus 2020 aufgrund einer arbeits- oder tarifvertraglichen Regelung in das Urlaubsjahr 2021 übertragen wurden, sind diese zur Vermeidung von Arbeitsausfällen einzusetzen. Das heißt, Arbeitgeber haben mit Beschäftigten, die noch „alte“, bisher unverplante Urlaubansprüche haben, die zu verfallen drohen, den Antritt dieses Urlaubs in Zeiten mit Arbeitsausfall im Betrieb zu vereinbaren. Die vorrangigen Urlaubswünsche der Beschäftigten gehen aber auch hier vor. Urlaubsansprüche, die nicht in das Folgejahr übertragen werden können, sind zwingend zur Vermeidung der Kurzarbeit spätestens bis zum Ende des Urlaubsjahres einzubringen. Erst wenn Resturlaub nicht eingebracht wurde und verfällt liegt insoweit kein unvermeidbarer Arbeitsausfall vor.

Grundsätzlich gilt, dass die Prüfung der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls durch unverplanten Urlaub sich darauf beschränkt, ob der Arbeitgeber eine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs treffen könnte (vgl. Rn. 96.44 der Fachlichen Weisungen Kug). Das bedeutet, dass hierbei die arbeitsrechtlichen Grenzen der Urlaubsfestsetzung berücksichtigt werden müssen. Das heißt beispielsweise, dass eine stundenweise Einbringung von Erholungsurlaub nicht möglich ist.

Bereits genehmigter Urlaub ist von den Arbeitnehmern wie geplant zu nehmen. Nach der Weisung der Bundesagentur für Arbeite haben die Agenturen für Arbeit bei der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls unter anderem zu prüfen, ob bereits geplanter und gewährter Urlaub während der Kurzarbeit aufgrund der Urlaubsliste, des Urlaubsplans oder aufgrund von Betriebsferien einzubringen wäre. Über noch nicht genehmigte Urlaubsanträge im Zeitraum der Kurzarbeit können Arbeitgeber wie gewohnt entscheiden. Empfohlen wird, in Betriebsvereinbarungen zur Kurzarbeit festzulegen, dass der Mitarbeiter für den Zeitraum der Urlaubsgewährung von der Kurzarbeit ausgenommen wird. Andernfalls besteht das Risiko, dass der Urlaub den Arbeitnehmern nachträglich zu gewähren ist. Zu beachten ist nämlich, dass mit der Vereinbarung von Kurzarbeit auch die Arbeitspflicht entfällt. Das zugrunde gelegt, könnte auch die Auffassung vertreten werden, dass die Urlaubsgewährung nachträglich obsolet wird, weil der bezweckte Erfolg, d. h. die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für die Dauer des Urlaubs, nicht mehr eintreten kann. Der Arbeitnehmer bleibt auch an den Tagen in Kurzarbeit, für die eigentlich Urlaub vereinbart wurde. Der Urlaub würde damit nicht verbraucht.

Unseres Erachtens kann der Urlaubsanspruch „gekürzt“ werden. Das folgt u. E. aus zwei Entscheidungen des EuGH aus dem Jahr 2012 und 2018. Der EuGH vertrat in seinem Urteil aus dem Jahr 2012 die Ansicht, dass eine Regelung in einem Sozialplan, wonach sich der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub im Verhältnis zur erfolgten Arbeitszeitverkürzung verringert, mit europäischem Unionsrecht vereinbar ist. Damit darf u. E. auch der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub im Verhältnis zur Arbeitszeitverkürzung (pro-rata temporis bzw. zeitanteilig) neu berechnet werden. Die Urlaubsansprüche sind durch Umrechnung an die neue Arbeitsverpflichtung anzupassen. 

Dabei gilt: Ist die Kurzarbeit so ausgestaltet, dass sich zwar die tägliche Arbeitszeit verringert, die Anzahl der Wochenarbeitstage aber gleichbleibt, wirkt sich dies auf die – stets in Tagen bemessene – Urlaubsdauer nicht aus. Ändert sich hingegen die Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht, wird der Urlaub neu berechnet. Wird beispielsweise „Kurzarbeit Null″ für die Dauer von drei Monaten angeordnet, mindert sich der Jahresurlaubsanspruch um ein Viertel.

Es ist derzeit offen, ob die Verringerung der Urlaubsansprüche nach deutschem Recht – im Lichte des Unionsrechts interpretiert – während der Kurzarbeit stets automatisch eintritt oder ob es einer entsprechenden Regelung der Betriebs- oder der Arbeitsvertragsparteien bedarf.  Aufgrund der Vergleichbarkeit zur Situation bei Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit spricht u. E. dafür, dass sich der Urlaubsanspruch entsprechend den Regelungen bei Wechsel von Vollzeit zu Teilzeit automatisch verringert, ohne dass es einer vorherigen Vereinbarung bedarf.

Aufgrund der aktuellen Coronavirus Pandemie verzichtet die Bundesagentur für Arbeit auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden. Jedoch sind Zeitguthaben insoweit abzubauen, als sie nicht als durch das Gesetz geschützt anzusehen sind. Geschützt sind Zeitguthaben:

• bei zweckgebundener Ansparung für Qualifizierung, Brückentage oder zur vorzeitigen Freistellung aus Altersgründen,
• die länger als ein Jahr unverändert bestehen,
• die mehr als zehn Prozent der Jahresarbeitszeit umfassen oder
• bei einem vereinbarten Gleitzeitrahmen bis zu einem vertretbaren Umfang.

Das Verfahren ist zweistufig aufgebaut.

• Der Arbeitsausfall wird vom Arbeitgeber oder von der Betriebsvertretung bei der zuständigen Agentur für Arbeit schriftlich angezeigt (1. Stufe). Zuständig ist die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat. Der Arbeitgeber errechnet das Kurzarbeitergeld und zahlt es an die Beschäftigten aus.
• Im Anschluss daran richtet der Arbeitgeber einen schriftlichen Antrag auf Erstattung des von ihm verauslagten Kurzarbeitergeldes an die Agentur für Arbeit in deren Bezirk die für den Arbeitgeber zuständige Lohnabrechnungsstelle liegt (2. Stufe). Der Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten einzureichen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Kalendermonats (Anspruchszeitraums), in dem die Tage liegen, für die Kurzarbeitergeld beantragt wird.

Der Berechnung des Kurzarbeitergeldes liegt die Differenz aus dem Istentgelt (tatsächliches Bruttoentgelt im Monat der Kurzarbeit) und dem Sollentgelt (beitragspflichtiges Bruttoentgelt, das die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall im Anspruchsmonat verdient hätte) zugrunde. Als Sollentgelt ist daher grundsätzlich das regelmäßige laufende Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung bis zur Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Aufgrund der Beitragsfinanzierung der Arbeitslosenversicherung ist damit der Entgeltausfall bis zu dem Entgelt abgesichert, bis zu dem Beiträge entrichtet werden.

Liegt auch während der Kurzarbeit das erzielte Istentgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze, kann daher kein Kurzarbeitergeld gezahlt werden.

Wenn die Nebentätigkeit schon vor Beginn der Kurzarbeit durchgeführt wurde, ergeben sich keine Auswirkungen, erfolgt also keine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld. Nehmen Beschäftigte während des Bezugs von Kurzarbeitergeld eine Nebentätigkeit auf, wird das daraus erzielte Entgelt auf das Kurzarbeitergeld angerechnet, denn es liegt eine Erhöhung des tatsächlichen erzielten Entgelts vor.

Mit dem Sozialschutz-Paket II wird die Hinzuverdienstmöglichkeit während Kurzarbeit ausgeweitet: Ab 01.05.2020 dürfen sie in allen Berufen bis zur vollen Höhe ihres bisherigen Monatseinkommens hinzuverdienen. Die Beschränkung auf systemrelevante Berufe im § 421c SGB III, die erst im März 2020 eingeführt wurde, wird aufgehoben. Die Regelungen gelten bis Jahresende 2020.

Mit dem Beschäftigungssicherungsgesetz soll die bestehende befristete Hinzuverdienstgrenze bis zum 31.12.2021 verlängert werden, als das Entgelt aus einer während der Kurzarbeit aufgenommenen geringfügig entlohnten Beschäftigung anrechnungsfrei bleibt.

Im Solidar-Tarifvertrag ist ein verpflichtender Finanzierungsbetrag von 350,00 € pro Arbeitnehmerin und Arbeitnehmer vorgesehen. Dieser kann in Form einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zur Abmilderung des Entgeltausfalls genutzt werden. Dabei kann dieser auch mit einem bereits in einer Betriebsvereinbarung festgelegten betrieblichen Aufstockungszahlung verrechnet werden. Nicht verbrauchtes Volumen wird mit der Abrechnung der betrieblichen Sonderzahlung ausgezahlt, sofern der Betrag nicht mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien differenziert wird.

Der Tarifvertrag Zukunft in Arbeit (TV-ZiA) gibt die Möglichkeit, die Remanenzkosten des Arbeitgebers durch ratierliche Auszahlung des Urlausgeldes und der betrieblichen Sonderzahlung zu senken (erleichterte Kurzarbeit). Dadurch wird das monatliche Entgelt um mind. 10,4 % erhöht, womit Einmalzahlungen kurzarbeitsgeldfähig gemacht werden. Sollten nicht alle Monate in der abzuschließenden freiwilligen Betriebsvereinbarung abgedeckt sein, erfolgt die restliche Auszahlung mit der November-Abrechnung. Im Gegenzug ist Beschäftigungssicherung zumindest für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu gewähren, die in die Kurzarbeit einbezogen sind.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Kündigung als letztes Mittel) kann die Einführung von Kurzarbeit bei vorübergehendem Arbeitsausfall als milderes Mittel eine betriebsbedingte Kündigung unzulässig machen. Kurzarbeit schließt jedoch betriebsbedingte Kündigungen nicht aus, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit der betreffenden Arbeitnehmer auf Dauer entfällt. Falls tatsächlich eine Kündigung erfolgt, kann Kurzarbeitergeld nicht mehr gezahlt werden. 

Auszubildende dürfen im Anschluss an ihre Ausbildung auch während einer Kurzarbeitsphase in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden.

Für die übernommenen Auszubildenden kann dann sogleich Kurzarbeit angeordnet werden, die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung des Kurzarbeitergeldes liegen vor. Die Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Anschluss an die Ausbildung wird von der Agentur für Arbeit als zwingender Grund im Sinne des § 98 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) SGB III angesehen.

Nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) SGB III sind die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld auch erfüllt, wenn jemand nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung „aus zwingenden Gründen“ aufnimmt. Als solch zwingender Grund wird es angesehen, wenn der Arbeitsvertrag mit der Person bereits geraume Zeit vor Beginn der Kurzarbeit abgeschlossen wurde. Das Unternehmen ist dann aufgrund des Arbeitsvertrages zu einer Beschäftigung der Person gezwungen, es wird nicht verlangt, den Arbeitsvertrag vor Aufnahme der Tätigkeit zu kündigen.

Als zwingender Grund wird z.B. betriebliche Interessen gezählt, wie die Einstellung notwendiger und lang gesuchter Facharbeitskräfte, damit die Weiterführung des Betriebs gewährleistet ist.

Vorsicht ist geboten bei zeitlich sehr engem Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Arbeitsvertrages und dem Beginn der Kurzarbeit.

Bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers ist für das Kurzarbeitergeld von Bedeutung, ob die Arbeitsunfähigkeit vor oder nach Beginn der Kurzarbeit aufgetreten ist und ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat:

• Erkrankt der Arbeitnehmer erst während des Bezugs von Kurzarbeitergeld, wird für die durch Kurzarbeit ausfallende Arbeitszeit das Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit solange weitergezahlt, wie ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht (§ 98 Abs. 2 SGB III). Der erkrankte Arbeitnehmer darf nur in gleichem Umfang an der Kurzarbeit beteiligt werden, wie er bei tatsächlicher Anwesenheit kurzgearbeitet hätte, d. h., dass wenn alle Beschäftigten des durch Kurzarbeit betroffenen Bereichs einen Tag Kurzarbeit pro Woche haben, erhält der erkrankte Beschäftigte ebenfalls einen Tag Kurzarbeitergeld in der Woche. Für die allein durch Krankheit ausfallenden Stunden erhält der Arbeitnehmer bis zum Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums die Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber.

• Sofern sich der erkrankte Arbeitnehmer bereits vor Beginn der Kurzarbeit in der Entgeltfortzahlung befand, erhält er, solange die Entgeltfortzahlungsfrist läuft, für diekurzarbeitsbedingten Ausfallstunden Krankengeld in Höhe des Kurzarbeitergeldes (§ 47b Abs. 4 SGB V). Der Arbeitgeber hat nach der gesetzlichen Regelung dieses „spezielle“ Krankengeld zunächst zu errechnen und auszuzahlen, kann aber von derKrankenkasse Erstattung verlangen. Für die nicht durch Kurzarbeit, sondern allein durch Krankheit ausgefallenen Stunden erhält der Arbeitnehmer bis zum Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums die Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber.

• Für den Fall, dass bereits vor Beginn der Kurzarbeit ein Anspruch des erkrankten Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung nicht bzw. nicht mehr besteht, erhält der Arbeitnehmer gar kein Kurzarbeitergeld, sondern von der Krankenkasse Krankengeld auf Basis des früheren, d. h. vor Beginn der Kurzarbeit gezahlten, regelmäßigen Entgelts (§§ 44 Abs. 1, 47 SGB V).

Die Höhe der Entgeltfortzahlung während eines Kurzarbeitszeitraumes berechnet sich gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 EFZG auf Basis der verkürzten Arbeitszeit. Nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes erhält der Arbeitnehmer von der Krankenkasse Krankengeld.

In § 2 Abs. 2 EFZG hat der Gesetzgeber festgelegt, dass beim Zusammentreffen von kurzarbeitsbedingtem Arbeitsausfall und Feiertagsruhe die Arbeit als infolge des gesetzlichen Feiertages und nicht aufgrund der Kurzarbeit ausgefallen gilt. Mit dieser Regelung sollte der Haushalt der Arbeitsagentur auf Kosten der Arbeitgeber entlastet werden. Die Arbeitsagentur zahlt daher für einen solchen Tag kein Kurzarbeitergeld.

§ 2 Abs. 2 EFZG regelt über diese Zuweisung der Zahlungsverantwortung hinaus nicht auch die Höhe der Feiertagsvergütung. Hierfür ist § 2 Abs. 1 EFZG maßgeblich, wonach der Arbeitgeber für die Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, den Arbeitsverdienst zahlen muss, den der Arbeitnehmer ohne den feiertagsbedingten Arbeitsausfall erhalten hätte. Hätte ohne den Feiertag an diesem Wochentag Kurzarbeit stattgefunden, ist nach Ansicht des BAG für diese fiktiven Kurzarbeitsstunden (oder im Fall von Kurzarbeit Null für den ganzen Tag) Feiertagsvergütung nur in Höhe des Kurzarbeitergeldes zu leisten. Der Arbeitnehmer solle vor Entgelteinbußen geschützt werden, die sich dadurch ergeben, dass an Feiertagen nicht gearbeitet werden darf, nicht aber soll der Arbeitnehmer mehr erhalten, als er ohne den Feiertag an diesem Tag bekommen hätte.

Nur in Ausnahmefällen ist für Arbeit an Feiertagen die Arbeitsagentur zur Zahlung von Kurzarbeitergeld verpflichtet, nämlich dann, wenn wegen kontinuierlicher Arbeitsweise ohne die Kurzarbeit auch an diesem Tag im Betrieb gearbeitet worden wäre.

Ist der Arbeitnehmer an einem für Kurzarbeit vorgesehenen Tag krank, der auf einen Feiertag fällt, gilt – obwohl durch den Wortlaut nicht wirklich gedeckt – nach herrschender Meinung gemäß § 4 Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und Abs. 2 EFZG Folgendes: Die Arbeitsagentur zahlt kein Kurzarbeitergeld, stattdessen erhält der Arbeitnehmer Feiertagsentgelt, welches aber für die Kurzarbeitsstunden limitiert ist auf den Betrag, der ohne den Feiertag als Kurzarbeitergeld geleistet worden wäre.

Wenn der Arbeitnehmer unter eine behördlich angeordnete Quarantäne oder ein Verbot der beruflichen Tätigkeit fällt und er deshalb seine Arbeitsleistung nicht anbieten kann, liegt kein Fall der Kurzarbeit vor. Ebenso verhält es sich, wenn Betreuungseinrichtungen für Kinder oder Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen schließen und keine andere zumutbare Betreuungsmöglichkeit sichergestellt werden konnte als durch die Beschäftigten selbst. Der Entschädigungsanspruch richtet sich dabei immer nach dem Verdienst, den der oder die Beschäftigte gehabt hätte, wenn keine Quarantäne angeordnet worden wäre, d. h., sofern keine Kurzarbeit vereinbart wurde, in Höhe des Nettoverdienstes, bei Kurzarbeit in Höhe der Summe aus Restgehalt und Kug. Der Arbeitgeber zahlt in diesen Fällen bis zu 6 Wochen die Entschädigung in der jeweiligen Höhe anstelle der zuständigen Landesbehörde aus und hat dann gegen diese einen Erstattungsanspruch (§ 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG). Lediglich in den Fällen, in denen die Quarantäne erst angeordnet wurde, als sich die oder der konkrete Beschäftigte schon in Kurzarbeit befand, kann Kug von der Bundesagentur für Arbeit bezogen werden. In dieser Konstellation geht der Entschädigungsanspruch gem. § 56 Abs. 9 IfSG auf die Bundesagentur für Arbeit über. In der Umsetzung bedeutet das: der Arbeitgeber zahlt der oder dem Beschäftigten Entschädigung in Höhe des Kug (oder Verdienst + Kug, wenn nicht Kurzarbeit „Null") und beantragt bei der Bundesagentur für Arbeit auch für diese Person Kug mit, gibt aber an, dass Quarantäne angeordnet wurde. Dies geschieht, indem im Kug-Antrag per Abrechnungsliste, in Spalte 2 vor dem jeweiligen Namen ein „Q" eingetragen wird. Sofern kein Kug-Null vorliegt, teilt sich der Anspruch dabei auf in den Teil, der in Höhe des Kug durch die BA ausgezahlt wird und in den Verdienstausfall, der durch die zuständige Landesbehörde ausbezahlt wird.

Wenn Betreuungseinrichtungen für Kinder oder Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen schließen und keine andere zumutbare Betreuungsmöglichkeit sichergestellt werden kann, als durch die Beschäftigten selbst, erlangen die Beschäftigten ebenfalls einen Entschädigungsanspruch. Dieser besteht bei zuvor begonnener Kurzarbeit nicht für die Arbeitszeit, die ohnehin aufgrund der Kurzarbeit ausfällt, denn insoweit liegt kein Verdienstausfall vor. Dementsprechend wird für diese Zeit anders als im Falle des § 56 Abs. 1 IfSG weiter Kug durch die BA gezahlt und für den Verdienstausfall eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG durch die zuständige Landesbehörde. Es gehen keine Ansprüche auf die BA über. Deshalb ist in diesem Fall keine Angabe eines „Q“ in der Abrechnungsliste notwendig.

Um den Umfang der nach § 56 Abs. 9 IfSG auf die BA übergegangenen Entschädigungsansprüche festzustellen, fordert die Agentur für alle in den Abrechnungslisten mit „Q“ gekennzeichneten Beschäftigten folgende Unterlagen an:

• Aufstellung der betroffenen Beschäftigten jeweils mit Angabe der Zeiträume der Quarantäne.
• Die Aufstellung ist vom Arbeitgeber zu unterzeichnen und je Zeitraum einer Quarantäne ist das für diese Zeit vom Arbeitgeber verauslagte Kug anzugeben.
• Erklärung des Arbeitgebers je Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer darüber,
  • •  ob die Arbeitsleistung ohne die Kurzarbeit im Homeoffice hätte erbracht werden können (vgl. § 56 Abs. 1 IfSG) und
    •  ob und in welchem Umfang der Betrieb bereits die Erstattung von Leistungen nach §§ 56 IfSG beantragt hat.

Die Nachforderung der Aufstellung der Quarantänezeiten wird voraussichtlich mit der KUG-Abschlussprüfung erfolgen.

Der Grundbescheid und die Zahlung des Kug erfolgen im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung gem. § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Einige Monate nach dem Ende des Kug-Bezugs werden die abgerechneten Bezugszeiträume abschließend geprüft. Das Ergebnis der Abschlussprüfung führt zu einer endgültigen Entscheidung, die schriftlich mitgeteilt wird. Für die Abschlussprüfung werden von der Arbeitsagentur ausgewählte, zu prüfende Lohn- und Arbeitszeitunterlagen schriftlich angefordert. Es sollten insbesondere folgende Unterlagen bereitgehalten werden:

•      Nachweis der arbeitsrechtlich zulässigen Einführung der Kurzarbeit (Betriebsvereinbarung oder Einzelvereinbarung mit den betroffenen Beschäftigten)
•      Entgeltabrechnungen
•      Arbeitszeitnachweise
•      Beitragsnachweise für die Sozialversicherung
•      Ggf. Urlaubsnachweise und Krankenscheine
•      Dienst-/Einsatzpläne, wenn Arbeit am Wochenende/Feiertagen ausfällt, damit die dafür vorgesehenen Beschäftigten erkennbar sind.

Die Zahlung des Kug erfolgt im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung gem. § 328 Abs.

1 Nr. 3 SGB III. Nach dem Ende des Kug-Bezugs werden die abgerechneten Bezugszeiträume abschließend geprüft. Das Ergebnis der Abschlussprüfung führt zu einer endgültigen Entscheidung, die regelmäßig schriftlich mitgeteilt wird.

Die BA schließt bei jedem Unternehmen, das kurzgearbeitet hat, das Verfahren mit einem abschließenden Bescheid ab. Dies gilt auch für „normale“ Zeiten. Alle noch offenen Sachverhalte, die im Rahmen der Anzeige und Bearbeitung der monatlichen Anträge nicht vollständig bearbeitet werden konnten, werden im Rahmen einer Abschlussprüfung dann abschließend nachgeholt. Bei der Prüfung fordert die Arbeitsagentur Unterlagen, Nachweise oder Abrechnungen an und erstellt einen abschließenden Bescheid. Wenn sich dabei herausstellt, dass zu wenig oder zu viel Kug geleistet wurde, kommt es zu Nachzahlungen oder Rückforderungen.

Wenn die Kurzarbeit angezeigt wurde, ist das Kug für jeden Monat gem. § 325 Abs. 3 SGB III innerhalb einer Ausschlussfrist von 3 Monaten zu beantragen. Das bedeutet, dass bei einer Unterbrechung von 3 Monaten nach dem letzten Monat, in dem Kug bezogen wurde, die Bezugsdauer beendet ist.

Erst nach Beendigung der Bezugsdauer kann eine Abschlussprüfung erfolgen. Die BA strebt an, diese auch trotz des erheblichen Kug-Aufkommens in Folge der Corona-Pandemie zeitnah nach Beendigung der Bezugsdauer durchzuführen.

In der Regel wird die Agentur bei den Betrieben, in denen kurzgearbeitet wurde, Unterlagen der Entgeltabrechnung, wie Arbeitszeitnachweise, Entgeltabrechnungen und Lohnjournale sowie fehlende Angaben anfordern, die bisher nicht in den monatlichen Abrechnungen angefordert wurden.

In wenigen Fällen werden die Agenturen auch Abschlussprüfung vor Ort durchführen.

Das ist beispielsweise sinnvoll bei Lohnbüros, die für mehrere Betriebe das Kurzarbeitergeld abrechnen. Hier erspart eine Abschlussprüfung im Lohnbüro Wege und Übermittlungen für alle Beteiligten. Auch in großen Betrieben mit vielen Beschäftigten bietet sich eine Vor-Ort-Prüfung an, beispielsweise um den Versand größerer Dokumentenmengen für den Betrieb zu vermeiden.

Im Rahmen der Corona-Pandemie wurde das Antragsverfahren beim Kurzarbeitergeld vereinfacht. Ziel war es, Leistungen zur Stabilisierung der Beschäftigung schnellstmöglich ohne bürokratische Hürden auszuzahlen. Deshalb wird noch bis zum 30. Juni 2021 bei der Anzeige auf Kurzarbeit auf die sonst übliche Leistungsberatung verzichtet. Zudem müssen aktuell bestimmte Unterlagen bei der Anzeige nicht beigefügt werden, z. B. die Einzelvereinbarung von Kurzarbeit (siehe Vordruck Anzeige über Arbeitsausfall unter Punkt 6.). Die normalerweise in diesem Zusammenhang angeforderten Nachweise werden nun erst im Rahmen der Abschlussprüfung angefordert, insofern diese noch nicht bei den monatlichen Abrechnungen eingefordert wurden.

Vielfach wurde bei der Anzeige des Kurzarbeitergeldes bei der Begründung des Arbeitsausfalls lediglich „Corona“ angegeben. Die Begründung des Arbeitsausfalls werden die Arbeitsagenturen daher auf Plausibilität zum Zeitpunkt der Anzeige in Bezug zum Anerkennungsbescheid sowie im Verlauf bei Änderungen in den Verhältnissen (z. B. Lockerungen in der Pandemie) geprüft.

 Der zur Verfahrensbeschleunigung bereitgestellte Kurzantrag enthält im Gegensatz zum „normalen“ Leistungsantrag keine Abfrage zu gekündigten Beschäftigten, Einbringung von Resturlaub und Arbeitszeitguthaben sowie Beantragung von Altersrente. Der Kurzantrag enthält eine Erklärung des Betriebes, dass diese Sachverhalte einem KUG-Anspruch nicht entgegenstehen. Somit werden diese Punkte im Rahmen der Abschlussprüfungen überprüft.

Im Rahmen der Abschlussprüfung müssen jetzt zudem zusätzliche Kriterien geprüft werden. Der Gesetzgeber hat eine Vielzahl an befristeten gesetzlichen Änderungen und Anpassungen beim Kurzarbeitergeld beschlossen. So wird das Kurzarbeitergeld zum 4. bzw. 7. Bezugsmonat aufgestockt und die Sozialversicherungsbeiträge in vollem Umfang bzw. ab 1. Juli 2021 zur Hälfte den Betrieben erstattet, die bis zum 30. Juni 2021 mit Kurzarbeit begonnen haben. Im Fall von behördlich angeordneter Quarantäne nach dem Infektionsschutzgesetz muss dies im Rahmen der monatlichen Abrechnung in den Abrechnungslisten gekennzeichnet werden. Diese Neuregelungen werden nun – anders als in „normalen“ Zeiten – im Rahmen der KUG-Abschlussprüfungen geprüft.

Keine Unterschiede gibt es beim Umfang der Prüfung. Die BA prüft wie in „normalen“ Zeiten alle Abrechnungsmonate im Rahmen der Abschlussprüfung.

Bei der Anzeige auf Kurzarbeit wird die Begründung zum Arbeitsausfall plausibilisiert.

Des Weiteren werden alle Unterlagen auf Vollständigkeit geprüft und ggf. fehlende Unterlagen bzw. Angaben nachgefordert.

Der Arbeitgeber ist zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes verpflichtet. In der Abschlussprüfung wird diese Berechnung anhand betrieblicher Unterlagen (z. B. Entgeltabrechnung, Arbeitszeitnachweise) nachvollzogen.

Ungeförderte Weiterbildung während Kurzarbeit:

Es ist möglich, Zeiten der Kurzarbeit für Qualifizierung zu nutzen. Eine Teilnahme an einer Qualifizierung steht der Gewährung von Kurzarbeit grundsätzlich nicht entgegen, sofern mit der Weiterbildung erst nach der individuellen Kurzarbeit begonnen wurde. Bei nicht durch die BA geförderten Maßnahmen muss die Qualifizierungsmaßnahme allerdings überwiegend Inhalte vermitteln, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbar sind. Diese Einschränkung ist weit auszulegen. Sollten hierüber Zweifel bestehen, sollte Rücksprache mit dem zuständigen Arbeitgeberservice gehalten werden.

Geförderte Weiterbildung während Kurzarbeit nach § 106a SGB III – gültig ab 1. Januar 2021:

Die BA kann Qualifizierungen während des Bezugs von Kurzarbeitergeld nach § 106a SGB III durch eine anteilige Erstattung der Lehrgangskosten und hälftige Übernahme der Sozialversicherungsbeiträge fördern.

Eine hälftige Übernahme der Sozialversicherungsbeiträge ist dann möglich, wenn die Weiterbildungsmaßnahme während des Bezugs von Kug begonnen wurde und wenn eine der beiden Voraussetzungen erfüllt ist:

1. Die Weiterbildungsmaßnahme hat einen Mindestumfang von über 120 Stunden, und Träger und Maßnahme sind nach AZAV zugelassen. Oder:
2. Die Weiterbildungsmaßnahme bereitet auf eine nach dem Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetz (AFBG) förderfähiges Fortbildungsziel vor.

Die Übernahme der hälftigen Sozialversicherungsbeiträge erfolgt nur für die Monate, in denen ein KUG-Bezug vorliegt und die Weiterbildung auch stattfindet.

Für Anpassungsqualifizierungen und Aufstiegsfortbildungen ist weiterhin Folgendes zu beachten:

Die anteilige Erstattung der Lehrgangskosten ist für Maßnahmen nach Ziffer 1 möglich. Für AFBG-Maßnahmen ist eine Förderung der Lehrgangskosten nach § 106a Abs. 2 SGB III hingegen ausgeschlossen. Die Förderung ist nach Betriebsgröße gestaffelt. Erstattet werden:

▪ 100% bei bis zu 9 Beschäftigten

▪ 50% bei 10 bis 249 Beschäftigten

▪ 25% bei 250 bis 2499 Beschäftigten

▪ 15% bei 2500 oder mehr Beschäftigten.

Die Weisung der BA zur Weiterbildung während des Bezugs von Kurzarbeitergeld stellt klar, dass sich der Begriff „Betrieb“ in § 106a SGB III am Betriebsbegriff i. S. d. Kurzarbeitergeldes nach § 97 SGB III orientiert. D. h., es wird nur die Zahl der Beschäftigten im angezeigten Betrieb oder in der angezeigten Betriebsabteilung berücksichtigt.

Dauert die Maßnahme über die Bezugsdauer von Kug hinaus an, werden die Lehrgangskosten bis zum Ende der Maßnahme erstattet. Allerdings ist für die weiterbildungsbedingte Freistellungszeit kein Arbeitsentgeltzuschuss nach § 82 SGB III möglich.

§ 106a SGB III ist befristet bis zum 31. Juli 2023. Das Erfordernis des zeitlichen Umfangs der Weiterbildungsmaßnahme von mindestens 50% der Arbeitsausfallzeit wurde durch das Beschäftigungssicherungsgesetz (BeschSiG) gestrichen.

Für die abschlussorientierte Weiterbildung von Geringqualifizierten sowie die Förderung von Arbeitslosigkeit Bedrohten ist weiterhin Folgendes zu beachten:

Abweichend zur oben beschriebenen Anpassungsqualifizierung bleiben auch während der Weiterbildung während Kurzarbeit die individuellen Fördermöglichkeiten für Geringqualifizierte bei Teilnahme an abschlussorientierten Maßnahmen sowie für von Arbeitslosigkeit Bedrohte nach § 81 SGB III bestehen.

Eine Förderung nach § 81 Abs. 1 und 2 SGB III ist auch während der Kurzarbeit möglich.

Lehrgangskosten werden auf Antrag der oder des Beschäftigten im Rahmen der Individualförderung in voller Höhe getragen. Die unmittelbar im Zusammenhang mit der Weiterbildung entstehenden sonstigen Weiterbildungskosten werden nach § 81 Abs. 1 oder Abs. 2 i. V. m. §§ 83 ff. übernommen.

In Fällen, die nach § 81 Abs. 1 oder 2 SGB III gefördert werden, ist auch nach Ende des Bezugs von Kug eine Förderung mit AEZ möglich. Eine Erstattung der hälftigen Sozialversicherungsbeiträge ist bei Beginn der Weiterbildung während des individuellen Kug-Bezuges und Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 106a Abs.1 SGB III auch dann möglich, wenn die Lehrgangskosten über § 81 Abs. 1 oder 2 SGB III gefördert werden, statt nach § 106a SGB III.

Auch Unternehmen sind über Art. 19 Abs. 3 GG Träger des in Art. 5 Abs.1 GG verankerten Grundrechts auf freie Meinungsäußerung. Daher kann man sich auch öffentlich als Arbeitgeber für eine Impfung aussprechen. Die bloße öffentliche Positionierung „pro Impfung“ birgt noch keine Haftungsrisiken. Es handelt sich um eine bloße Empfehlung, die sich im Übrigen mit dem Beschluss der Ständigen Impfkommission für die Empfehlung der COVID-19-Impfung deckt, welcher am 17.12.2020 mit wissenschaftlicher Begründung auf der Internetseite des Robert Koch Instituts veröffentlicht worden ist.

Ähnlich wie die mündliche Befürwortung kann die „Impfwilligkeit“ der Belegschaft durch sog. Incentives gesteigert werden. Der Arbeitgeber hat aufgrund seiner Schutzpflicht gegenüber der Belegschaft und seinen wirtschaftlichen Interessen ein durchaus berechtigtes Interesse an einer hohen Impfquote im Betrieb.

Auch Unternehmen sind über Art. 19 Abs. 3 GG Träger des in Art. 5 Abs.1 GG verankerten Grundrechts auf freie Meinungsäußerung. Daher kann man sich auch öffentlich als Arbeitgeber für eine Impfung aussprechen. Die bloße öffentliche Positionierung „pro Impfung“ birgt noch keine Haftungsrisiken. Es handelt sich um eine bloße Empfehlung, die sich im Übrigen mit dem Beschluss der Ständigen Impfkommission für die Empfehlung der COVID-19-Impfung deckt, welcher am 17.12.2020 mit wissenschaftlicher Begründung auf der Internetseite des Robert Koch Instituts veröffentlicht worden ist.

Unseres Erachtens muss hier zwischen der Führungskraft, also der Person „Vorgesetzter“ und der Privatperson differenziert werden. Als Privatperson steht es jedem frei, gemäß Art. 5 Abs. 1 GG seine Meinung offen kundzutun. Sofern eine Aussage jedoch in der Funktion als Vorgesetzter getroffen wird, kann diese Meinungsfreiheit unseres Erachtens durch eine Weisung des Arbeitgebers beschränkt werden.

Die Grundrechte sind als sog. Abwehrrechte gegen Staat ausgestaltet und wirken zwischen Privatpersonen nur mittelbar. Das bedeutet, dass Grundrechte in Privatrechtsverhältnissen (wie z.B. dem Arbeitsverhältnis) nur über sog. Generalklauseln ihre Wirkung entfalten. Eine Weisung des Arbeitgebers an seine Führungskräfte sich nicht gegenüber den eigenen Mitarbeitern als "Verweigerer" der Covid-19-Impfung auszusprechen, könnte nur über die Generalklauseln in § 138 BGB oder § 242 BGB unwirksam sein. Dazu müsste die Weisung in unverhältnismäßiger Art und Weise in das Recht auf freie Meinungsäußerung der Führungskraft eingreifen. Dies ist unseres Erachtens nicht der Fall. Gerade wenn man sich als Unternehmen für eine Covid-19-Impfung ausspricht, hat man auch ein berechtigtes Interesse daran, dass eine Führungskraft, die stets eine Vorbildfunktion innehat, sich entsprechend der „Linie“ des Unternehmens verhält.

1. Freistellung:

Ein Leistungsverweigerungsrecht bzgl. der Erbringung der Arbeitsleistung ergibt sich aus § 275 Abs. 3 BGB. Danach können die Mitarbeitenden die Erbringung der Arbeitsleistung verweigern, wenn dies unzumutbar wäre. Darunter werden auch Fälle der sog. Pflichtenkollision verstanden. Als Fallgruppen sind hier z.B. notwendige Arztbesuche während der Arbeitszeit oder Ladungen von Behörden und Gerichten anerkannt. Die anstehenden Impfungen sind mit diesen Fällen vergleichbar. Die Termine zur Impfung können derzeit nicht „frei gewählt“ werden. Die Mitarbeitenden haben sich zu den angegebenen Impfzeiten im Impfzentrum einzufinden, wollen sie dieses Angebot annehmen. Das Interesse der Mitarbeitenden am Erhalt des Impfschutzes ist gegenüber der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung höher einzustufen.

2. Lohnfortzahlung:

Bei der Lohnfortzahlung ist zu differenzieren, ob es sich um ein tarifgebundenes Unternehmen handelt oder nicht. Im Fall der Tarifbindung ist die Impfung nicht von den Freistellungstatbeständen des § 11 Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen erfasst. Insoweit erfolgt eine unbezahlte Freistellung.

In den übrigen Unternehmen ist dieser Fall über § 616 BGB abgedeckt. Die Abwesenheit von wenigen Stunden ist als verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit anzusehen.

Sollte § 616 BGB einzelvertraglich wirksam abbedungen sein, entfällt die Lohnfortzahlungsverpflichtung.

Auch wenn es sich dem Namen nach um eine „freiwillige“ Mitarbeit im Impfzentrum handelt, wird es sich der Sache nach um eine Nebentätigkeit handeln, die je nach arbeitsvertraglicher Regelung anzeigepflichtig ist und ggf. einer Genehmigung durch den Arbeitgeber bedarf. Im Rahmen der Erteilung einer Nebentätigkeitserlaubnis sollten stets auf folgende Aspekte hingewiesen werden:

• Die tägliche Gesamtarbeitszeit aus allen Beschäftigungen zusammen darf die Höchstgrenze von max. 10 Stunden/Werktag nicht überschreiten. Im Durchschnitt von 6 Monaten darf die Arbeit an Werktagen die Grenze von 48 Stunden/Woche nicht überschreiten.
• Zwischen dem Arbeitsende und dem Arbeitsbeginn des Folgetages muss eine ununterbrochene Ruhezeit von mind. 11 Stunden eingehalten werden.
• Wer sonntags arbeitet, muss an mind. 15 Sonntagen im Kalenderjahr beschäftigungsfrei bleiben.
• Aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen müssen die erzielten Einkünfte aus der Nebentätigkeit gemeldet werden. Jede Veränderung des Umfangs der vereinbarten Einkünfte ist anzuzeigen.
• Etwaige Arbeitsunfälle während der Nebentätigkeit sind zu melden.

Die Nebentätigkeit im Impfzentrum sollte nicht zu einer Beeinträchtigung der arbeitsvertraglichen Pflichten führen. Es sollte daher eine individuelle Lösung mit dem jeweiligen Mitarbeiter erarbeitet werden. Hier kommt beispielsweise die Vereinbarung einer Arbeitszeitreduzierung oder eine unbezahlte Freistellung für den Zeitraum der Mitarbeit im Impfzentrum in Betracht.

Eine solche Regelung wäre als Allgemeine Geschäftsbedingung zu klassifizieren. In einer solchen Regelung liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Es wird hier von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen; aufgrund der ImpfVO soll die SARS-CoV-2-Impfung freiwillig erfolgen – keine Impfpflicht. Eine solche kann auch nur durch eine gesetzliche Regelung eingeführt werden (siehe Masernpflichtimpfung). Durch die Hintertür einer vertraglichen Regelung kann dies nicht umgangen werden.

Grundsätzlich sind Anordnungen zur Durchführung von Impfungen mit den Persönlichkeitsrechten der Arbeitnehmer abzuwägen. Bei der Interessen- bzw. Verhältnismäßigkeitsabwägung ist insbesondere das jeweilige Arbeitsumfeld des Betriebs zu berücksichtigen. Deshalb kann in besonderen Einzelfällen eine Anordnung der Impfung durchaus zulässig sein:

Betreibt der Arbeitgeber eine Einrichtung, in der besonders vulnerable Personengruppen betreut oder behandelt werden, wie z. B. ein Pflegeheim, besteht ein erhöhtes Interesse des Arbeitgebers daran, Infektionen im Betrieb zu vermeiden. Betreiber eines Pflegeheims sind sowohl ihren Beschäftigten als auch den Bewohnern gegenüber zum Schutz vor Infektionen verpflichtet. Hinzu kommt, dass in vielen Fällen auch die Angehörigen der Bewohner verlangen, dass das Personal geimpft ist. In diesem Tätigkeitsbereich sprechen aus unserer Sicht gute Gründe dafür, dass Arbeitgeber die Beschäftigten zur Impfung verpflichten können. Verweigern Arbeitnehmer dieser Einrichtungen die Impfung und bestehen keine anderweitigen Einsatzmöglichkeiten ohne Kontakt zu vulnerablen Personen bzw. Kollegen, die eng mit vulnerablen Personen arbeiten, kommen arbeitsrechtliche Konsequenzen von unbezahlter Freistellung bis zur Kündigung in Betracht.

Arbeitgeber können geimpfte und ungeimpfte Beschäftigte unterschiedlich behandeln. Grundvoraussetzung dafür ist aber, dass wissenschaftlich gesichert feststeht, das von geimpften Personen keinerlei Ansteckungsrisiko mehr ausgeht. Aus dem Arbeitsverhältnis ist der Arbeitgeber lediglich verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu ermöglichen. Dazu gehören auch die Möglichkeit, vorhandenen Sanitäranlagen und Pausenräume zu nutzen, nicht jedoch der Zugang zu einer Kantine oder sonstigen besonderen Pauseneinrichtungen (wie. z. B. zur Tischtennisplatte etc.). Die Pflicht, hierzu Zugang zu gewähren, ergibt sich auch nicht aus einer Nebenpflicht des Beschäftigungsverhältnisses. Bezüglich solcher Einrichtungen kann der Arbeitgeber aufgrund seines „Hausrechts“ frei entscheiden, wem er Zugang gewährt. In diesen Fällen überwiegt das Interesse des Arbeitgebers seine Beschäftigten vor Infektionen zu schützen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Abstands- und Maskenregelungen in den jeweiligen Gemeinschaftseinrichtungen nur erschwert eingehalten werden können.

Die Betriebsärzte sollen im Laufe des zweiten Quartals 2021 verstärkt in die Impfkampagne eingebunden werden. Dann könnte auch eine Impfung der Mitarbeitenden schneller erfolgen. Sobald konkretere Informationen vorliegen, werden wir Sie informieren.

Die Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft haben bereits am 09. März 2021 eine Gemeinsame Erklärung abgegeben und appellieren an die Unternehmen, ihren Beschäftigten Selbsttest, und wo dies möglich ist, Schnelltests anzubieten, um Infektionen frühzeitig zu erkennen. Die Gemeinsame Erklärung finden sie hier: https://arbeitgeber.de/erklaerung-der-deutschen-wirtschaft-zur-ausweitung-des-testangebots-an-mitarbeiterinnen-und-mitarbeiter/
Im Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 22. März 2021 wird unter Ziffer 7 auf die Gemeinsame Erklärung („Selbstverpflichtung“) der Wirtschaftsverbände zu den Testangeboten in Unternehmen Bezug genommen. Angesichts der steigenden Infektionszahlen sei eine zügige Umsetzung der Testangebote in allen Unternehmen in Deutschland notwendig. Die Tests sollen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, sofern sie nicht im Home-Office arbeiten, mindestens einmal und bei entsprechender Verfügbarkeit zwei Mal pro Wocheangeboten und bescheinigt werden.
Anfang April werden die Wirtschaftsverbände einen ersten Umsetzungsbericht vorlegen, aus welchem sich ergibt, wie viele Unternehmen sich an den Testangeboten beteiligen. Daneben heißt es im Beschluss, dass die Bundesregierung zusätzlich ein eigenes „Monitoring“ betreiben wird. Auf Grundlage des Umsetzungsberichtes der Wirtschaftsverbände und des eigenen Monitorings der Bunderegierung wird diese entscheiden, ob „regulatorischer Handlungsbedarf“ in der Arbeitsschutzverordnung besteht.

Die Bundesregierung hat die Bemühungen der deutschen Wirtschaft für nicht ausreichend gehalten und am 13.04.2021 im Bundeskabinett die zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung auf den Weg gebracht. Diese ist am 20.04.2021 in Kraft getreten. In dieser wird ein verpflichtendes Testangebot der Arbeitgeber an die Beschäftigten festgelegt.

Die Kosten für diese Tests hat der Arbeitgeber zu tragen. Jedoch können diese Kosten bei der Überbrückungshilfe III als Ausgaben für Elektrizität, Wasser, Heizung, Reinigung und Hygienemaßnahmen geltend gemacht werden, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Hinweis: Bitte beachten Sie, dass sich der Appell der Spitzenverbände auf Selbsttests und - wo dies möglich ist - auf Schnelltests bezieht. Unterscheiden Sie stets zwischen den verschiedenen Testarten. Hinweise hierzu und zu den in Deutschland zugelassenen Tests finden Sie auf der Seite des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (https://www.bfarm.de/DE/Medizinprodukte/Antigentests/_node.html).

Welcher Test mit direkt anzeigendem Erregernachweis im Betrieb eingesetzt wird, wird durch die geänderte Verordnung nicht vorgegeben. Es können deshalb weiterhin Selbsttests oder PoC-Antigen-Schnelltests eingesetzt werden. Der Arbeitgeber kann auch einen Dritten mit der Durchführung der Tests beauftragen.

Hinsichtlich der Dokumentation ist nur der Nachweis der Beschaffung der Tests für die Dauer von vier Wochen aufzubewahren. Dies gilt auch für die Vereinbarung mit einem Dritten, der die Tests für den Arbeitgeber durchführt.

Nicht erforderlich ist somit die Dokumentation des jeweiligen Angebots an jeden einzelnen Beschäftigten; auch ist die Dokumentation der Ausgabe der Tests an die Beschäftigten nicht erforderlich. Die Ausstellung eines negativen Testats durch den Arbeitgeber wurde nicht aufgenommen.

Für Beschäftigte, die nicht ausschließlich in ihrer eigenen Wohnung arbeiten soll mindestens einmal in der Kalenderwoche ein solcher Test angeboten werden. Für bestimmte Personengruppen wird die Testfrequenz auf zwei Tests pro Kalenderwoche erhöht:

• Beschäftigte, die in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind,
• Beschäftigte, die unter klimatischen Bedingungen arbeiten, die eine Virusübertragung begünstigen (Bspl.: kalte Räume in der fleischverarbeitenden Industrie),
• Beschäftigte, die personennahe Dienstleistungen anbieten (z.B. wenn Mindestabstand von 1,5m nicht eingehalten werden kann),
• Beschäftigte, die betriebsbedingt Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen ausüben (z.B. Einzelhandel, Beförderungs-, Zustell- oder Transportdienstleistungen) und
• Beschäftigte, die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten.

Bei Selbsttests führen Beschäftigte den Test selbst durch. Eine Beaufsichtigung ist nicht erforderlich.

PoC-Antigen-Tests müssen durch nachweislich fachkundige (z. B. durch eine Ausbildung im medizinischen Bereich) Personen durchgeführt werden. Abweichend davon kann die Tätigkeit auf Personen ohne nachgewiesene Fachkunde übertragen werden, wenn die Tätigkeiten unter Aufsicht einer fachkundigen Person erfolgt. Eine Ersthelferausbildung genügt hierfür nicht! Die probenehmende Person ist vor Aufnahme der Tätigkeit auf Grundlage der durch die tätigkeits-bezogene Gefährdungsbeurteilung erstellten Betriebsanweisung zu unterweisen (ABAS-Be-schluss 6/20, aktualisiert am 8. Februar 2021).

Der Arbeitgeber kann auch Dritte (z.B. kommerzielle Anbieter solcher Tests oder Hilfsorganisationen) mit der Durchführung dieser Tests beauftragen.

Selbsttests

Selbsttests werden von Beschäftigten unter Berücksichtigung der Herstellerangaben selbst durchgeführt. Grundsätzlich gibt es keine Vorgaben zu Arbeitsschutzmaßnahmen.

PoC-Antigen-Tests

PoC-Antigen-Tests müssen durch medizinisches oder geeignetes geschultes Personal durchgeführt werden. Es handelt sich bei der Probenahme und Durchführung der Tests um vergleichbare Tätigkeiten wie in der TRBA 250 „Biologische Arbeitsstoffe im Gesundheitswesen und in der Wohlfahrtspflege“ zum Gesundheitsdienst beschrieben.

Bei der Probenahme und bei diagnostischen Tätigkeiten sind entsprechende Arbeitsschutzmaßnahmen erforderlich, beispielsweise, weil die nötigen Abstände zwischen Probenehmenden und Beschäftigten nicht eingehalten werden. Es sind für Probenehmende mindestens FFP2-Masken zusammen mit einem Gesichtsschild/Visier oder zusammen mit einer dichtsitzenden Schutzbrille erforderlich, um das Risiko durch Übertragungen über Tröpfchen und Aerosole möglichst gering zu halten.

Weitere Empfehlungen enthält der aktualisierte ABAS-Beschluss 6/20 vom 8. Februar 2021.

erstellerangaben selbst durchgeführt. Grundsätzlich gibt es keine Vorgaben zu Arbeitsschutzmaßnahmen.

Selbsttest

Bei Selbsttests gibt es keine besonderen formalen Anforderungen an den Endanwender.

PoC-Antigen-Schnelltest

PoC-Antigen-Tests dürfen von eingewiesenem Personal durchgeführt werden. Eine vorhergehende Einweisung/Schulung in die korrekte Durchführung der Abstrichentnahme und Anwendung der Tests ist erforderlich.

Nach Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV) dürfen Personen mit der Anwendung von Medizinprodukten beauftragt werden, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung haben und in das anzuwendende Medizinprodukt eingewiesen sind. Es liegt in der Verantwortung der Einrichtung bzw. des Medizinproduktebetreibers, zu entscheiden, ob das zur Verfügung stehende Personal im Sinne der o. g. Anforderungen in der Lage ist, die Durchführung der Tests vorzunehmen und entsprechend auszuwählen. In diesem Zusammenhang ist auch die Gebrauchsinformation des Herstellers zu beachten.

Qualifikationsvoraussetzungen bei PoC-Antigen-Schnelltests

Zu den Qualifikationsvoraussetzungen des mit der Test-Durchführung beauftragten Personals gibt es bisher keine eindeutigen und verbindlichen Vorgaben. Bisher wurde der Personenkreis lediglich durch den Begriff medizinisches Fachpersonal eingegrenzt, dem auch Pflegefachpersonal zuzurechnen ist. Unter diesem Personenkreis sind auch Angehörige anderer Gesundheitsfachberufe (vgl. § 5a Abs. 1 Satz 1 IfSG) sowie Heilerziehungspflegerinnen und -pfleger, Personen mit Ausbildungen in der Pflegeassistenz, Altenpflegehilfe und Gesundheits- und Krankenpflegehilfe und ggf. auch Pflegehilfskräfte sowie andere Hilfskräfte ohne einschlägigen Berufsausbildungshintergrund einzuordnen, wenn entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen vorliegen bzw. durch Einweisung vermittelt und angeeignet werden und angemessene Zuverlässigkeit gegeben ist.

Eine entsprechende Einweisung sollte Kenntnisse und Fähigkeiten vermitteln

• zur Einschätzung der anatomischen Situation im Nasen-Rachenraum,
• zum adäquaten Umgang mit Komplikationen während der Abstrichentnahme (z. B. Nasenbluten, Abwehrreaktion),
• zur sachgerechten Anwendung des Medizinprodukts (incl. Abstrichentnahmetechnik, Einschätzung der Abstrichqualität, Probenverarbeitung, Ablesen und Einschätzung des Ergebnisses nach Herstellerangaben),
• zur sachgerechten Durchführung der erforderlichen Personal- und Umgebungs-Hygie-ne- und Schutzmaßnahmen vor, während und nach der Durchführung eines Tests (Anwendung von Schutzausrüstung, Desinfektionsmaßnahmen, Abfallentsorgung etc.) und
• zur Dokumentation und Informationsweitergabe.

Möglichkeiten der Einweisung

Wenn es möglich ist, sollte eine Einweisung durch eine Ärztin bzw. einen Arzt oder eine Person mit entsprechenden Erfahrungen in der Abstrichentnahme bzw. Anwendung von PoC-Antigen-Schnelltests erfolgen oder durch entsprechendes Personal der Gesundheitsämter, möglichst mit praktischer Schulung.

Dies kann grundsätzlich ebenso in digitaler Form erfolgen, z. B. in Form einer Video-Konferenz oder eines Video-Tutorials in Verbindung mit der Begleitung bzw. Beratung durch eine Ärztin bzw. einen Arzt oder einer Person mit entsprechenden Erfahrungen in der Abstrichentnahme bzw. Anwendung von PoC-Antigen-Schnelltests.

PCR-Test

PCR-Tests erfolgen nur durch medizinisches Personal und Labore.

a)    Erstellung eines Testats für die Beschäftigten

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Beschäftigten das Testergebnis zu bescheinigen.

Selbsttest

Bei einem Selbsttest durch einen Beschäftigten wird grundsätzlich keine Bescheinigung ausgestellt. Der Arbeitgeber war bei der Durchführung des Tests nicht anwesend. Einige Anbieter von Selbsttests bieten an über einen QR-Code auf der Verpackung sich eine Bescheinigung selbst zu generieren.

PoC-Antigen-Schnelltest

Laut Bundesgesundheitsministerium hat bereits heute jedes Testzentrum ein Dokumentationssystem. Nach einem Schnelltest bekommt der Getestete ein Zeugnis, auf dem u. a. angegeben wird, wer, bei wem, wann und mit welchem Ergebnis getestet wurde. Ähnliche Zeugnisse halten Apotheken und Arztpraxen vor.

b)    Einhaltung der Testverpflichtung

Die Aufsichtsbehörden können die Einhaltung der Angebotspflicht von Corona-Tests im Betrieb kontrollieren. Dazu ist lediglich der Nachweis der Beschaffung der Tests erforderlich. Sollte der Arbeitgeber einen Dritten mit der Durchführung der Tests beauftragen ist darüber eine Vereinbarung abzuschließen. Beide Unterlagen sind mindestens vier Wochen aufzubewahren.

Die Anordnung einer Testpflicht vor Arbeitsaufnahme muss die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren. Um diese Grenzen zu bestimmen, müssen die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegeneinander abgewogen werden. Auf Seiten des Arbeitgebers steht das Interesse an betrieblichem Gesundheitsschutz und an einem störungsfreien Arbeitsablauf, auf Seiten des Arbeitnehmers kann das Recht auf körperliche Unversehrtheit und sein Persönlichkeitsrecht berührt sein. Das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung von Tests wird zumindest dann überwiegen, wenn z. B. im Betrieb eine besondere Gefährdungssituation vorliegt, wenn vermehrt Infektionsfälle aufgetreten sind oder Arbeitnehmer Symptome aufweisen. In diesem Fall kann – jedenfalls solange die Gefährdungssituation fortbesteht – eine Anordnung zulässig sein. Auch bei Tätigkeiten mit besonders vulnerablen Personen, wie z. B. in Pflegeheimen oder wenn die Beschäftigten einem erhöhten Expositionsrisiko ausgesetzt sind, z. B. aufgrund einer Vielzahl von Kontakten oder weil Abstandsregelungen nicht immer eingehalten werden können, kann eine Anordnung in Betracht kommen.

Eine zulässige Anordnung von Testungen, die sich nicht auf medizinisch indizierte Einzelfälle beschränkt, soll der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfallen können. Betroffen sein können in diesen Fällen insbesondere die Nummern 7 und 1 des § 87 Abs. 1 BetrVG bei Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes sowie bei Fragen der Ordnung des Betriebes mitzubestimmen. Schließen Arbeitgeber und Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Testungen ab, kann es sich anbieten, in dieser Vereinbarung auch die konkrete Durchführung und den Umgang mit positiven Testergebnissen sowie den Datenschutz zu regeln.

Hat der Arbeitgeber rechtmäßig verpflichtende Tests angeordnet, kann er Arbeitnehmern, die den Test verweigern, den Zugang zum Betrieb verwehren. Ohne ein negatives Testergebnis bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber muss das nicht ordnungsgemäße Angebot nicht annehmen und er gerät durch Ablehnung dieses Angebots auch nicht an Annahmeverzug. Die Vergütungspflicht entfällt.

Der Arbeitgeber kann seinen Beschäftigten z. B. eine Prämie in Aussicht stellen, wenn sie das Testangebot wahrnehmen und dadurch einen Beitrag zum Gesundheitsschutz leisten. In Betracht kommen z. B. Gutscheine. Darin liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Voraussetzung ist, dass die Höhe der Prämie nicht geeignet ist, auf den Arbeitnehmer so großen Druck auszuüben, dass es sich für ihn wie ein Testzwang darstellt. Eine „Befreiung“ vom im Betrieb geltenden Hygienekonzept (z. B. Abstand halten, Masken und Lüften) kann nicht in Aussicht gestellt werden. Die Hygienemaßnahmen in den Betrieben leisten neben den Testungen und Impfungen einen wertvollen Beitrag zur Bekämpfung der Pandemie.

Es handelt sich im Fall von Testangeboten um freiwillige Tests. Nach der sogenannten Beanspruchungstheorie handelt es sich nicht um Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Soweit die Testung auf Wunsch oder auf Bitte des Arbeitgebers erfolgt – insbesondere soweit sie als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb angesehen wird, wird es sich um einen Teil der zu vergütenden Arbeitszeit handeln. Ist die Testung demgegenüber als reines Angebot zu verstehen, erfolgt sie außerhalb der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. Erfolgt die Testung aufgrund einer Betriebsvereinbarung, sollte diese Frage mit geklärt werden.

Bei den Meldepflichten gegenüber dem Gesundheitsamt ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Schnelltest oder um einen sog. Selbsttest handelt. Bei den Schnelltests existieren gesetzliche Regelungen zur Meldung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt. Für die Selbsttests ist diese Meldung nicht gesetzlich vorgeschrieben.

Führt ein (Betriebs-/Werks-) Arzt einen Corona-Schnelltest durch, ist er nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m § 9 IfSG verpflichtet, das positive Testergebnis an das jeweils zuständige Gesundheitsamt zu melden. Die Erstreckung dieser Meldepflicht auch auf nichtärztliches Personal ist in der Beschlussempfehlung zum EpiLage-Fortgeltungsgesetz durch Ergänzung von § 8 Abs. 1 Nr. IfSG vorgesehen. Ein positives Schnelltestergebnis muss durch einen PCR-Test verifiziert werden. Dieser wird nach der Meldung vom Gesundheitsamt veranlasst.

Eine Meldepflicht des positiven Corona-Testergebnisses besteht für die testende Person auch gegenüber dem Arbeitgeber. Nach unserer Auffassung ergibt sich diese Meldepflicht aus einer analogen Anwendung des § 8 IfSG. Schutzzweck der Meldung nach § 8 IfSG ist die Nachverfolgung der Ansteckung und die Verhinderung weiterer Ansteckungen. Der Arbeitgeber muss in der Lage sein, seine Belegschaft und die betrieblichen Interessen durch geeignete Maßnahmen zu schützen.

Bei einem Selbsttest besteht keine Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt.

Sowohl bei der Durchführung des Schnelltests als auch des Selbsttests besteht die Pflicht des Arbeitnehmers, ein positives Ergebnis an den Arbeitgeber zu melden. Diese Pflicht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren der Kollegen.

Über die Meldepflichten sollten Beschäftigte im Zusammenhang mit der Teststrategie informiert werden.

Es handelt sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a). Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme im Betrieb zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Dieses Recht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren. Arbeitgeber müssen in die Lage versetzt werden, ihren gegenüber allen Beschäftigten bestehenden Schutzpflichten nachzukommen. Somit stellt der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Die Mitarbeiter müssten zuvor über die Weitergabe ihrer Daten und somit der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden.

Positiv getestete Beschäftigte müssen sich sofort in Selbstisolation begeben und das Schnelltestergebnis mit einem PCR-Test bestätigen. Zwar besteht keine eigens dafür geregelte Vorschrift, z. B. im IfSG, aber aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dem Arbeitgeber gegenüber gilt dasselbe auch für die Mitarbeiter, die ein positives Selbsttestergebnis erhalten. Arbeitgeber können die positiv getesteten Arbeitnehmer daher von der Präsenzpflicht auch einseitig entbinden und – wenn möglich – bis zu einem negativen PCR-Testergebnis Homeoffice anordnen. Ist die Erbringung der Arbeitsleistung von zu Hause aus nicht möglich, besteht ein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG. Nach der Anpassung des IfSG im EpiLage-Fortgeltungsgesetz besteht ein Anspruch auf Entschädigung auch bei vorsorglicher Absonderung. Die Beschlussempfehlung zum EpiLage-Fortgeltungsgesetz sieht eine Änderung des § 56 Abs 1 IfSG vor, nach der eine Entschädigung auch an Personen gewährt werden kann, wenn diese sich bereits vor Anordnung einer Absonderung vorsorglich absondert oder vorsorglich bestimmte berufliche Tätigkeiten ganz oder teilweise nicht ausgeübt haben und dadurch einen Verdienstausfall erleiden, wenn eine Anordnung der Absonderung bereits zum Zeitpunkt der vorsorglichen Absonderung oder der vorsorglichen Nichtausübung beruflicher Tätigkeiten hätte erlassen werden können.